摘要：罢工权是国际人权公约规定的一项基本人权，但是我国宪法及相关法律并没有对罢工权进行明确规定，工人是否有罢工权、罢工权应该如何规范等问题再次摆在了我们面前。本文从各国法律对罢工权的规定和我国宪法对罢工权的规定进行分析，阐述罢工权的合法性及提出对罢工权的立法建议。
关键词：罢工；罢工权；立法；工会
2008年11月3日5时30分左右，重庆市主城区部分出租车驾驶员罢工，导致重庆市主城区群众乘坐出租车出行困难，这一事件的发生又把工人是否有罢工权、罢工权如何规范的问题再次摆在了我们的面前。在中国的市场经济过渡中，由于劳动关系矛盾的尖锐和激化，劳动者的集体行动愈来愈普遍，在经济全球化大的时代背景下，我国与国外贸易联系也更加密切，这也使得劳资矛盾更加突出，如何通过法制手段来规范和调整劳动关系，已成为中国市场经济改革的一个必须要完成的任务，同时作为重要的解决劳动关系争议工具的罢工来说，对其立法规范更是一个重要问题。
一、各国现行法律关于罢工权的规定
在法国，劳动者的罢工权受到《基本法》的保护“。为集体合同双方提供工具，借助于这一工具在紧急情况下时，通过向对方施加共同一致的压力，以强制推动实现规范目标，属于对可以发挥功能的集体合同自治的保证。因为集体合同自治和主权意义上确定集体合同内容的国家，强制调停之间要保持距离。所以，强制和解（威胁）只能通过劳工斗争进行，即劳工斗争对于集体合同自治的辅助功能。因此，为这一目的而集体实施的对劳动关系的障碍，将由《基本法》第9条第3款保护。”[1]在美国，1935年通过的《瓦格纳法》（Wagner Ac）t，即《国家劳工关系法》，是一部非常重要的劳动法律“，标志着联邦政府开始对组织工会和集体谈判给予支持。”[2]该法第七条规定了雇员的权利。在最初颁布时该条款规定“：雇员有权自我组织、组成、加入或帮助劳工组织，通过自己选出的代表进行集体谈判，为集体谈判或其他形式的互助或相互保护进行协同行动。”[3]1947年国会通过了《塔夫特—哈特利法》（Taft-Hartley Ac）t,即《劳资关系法》，该法修订了《国家劳工关系法》第8条，禁止了该法第8条b款特别规定的工会活动。包括间接抵制；对工作任务分派不满而爆发的罢工；以罢工要挟雇主解雇工会成员或非工会成员的行为。原第7条经过修订，增加了有权限制协同行动的内容[4]。从世界各主要国家来看，罢工已经成为一项宪法和法律所保障的公民权利。1946年法兰西共和国宪法、1947年意大利共和国宪法、1978年西班牙宪法、1946年巴西联邦共和国宪法、韩国《劳动争议调整法》、日本《工会法》等等相继规定了罢工权和相关罢工制度。从各国关于罢工的法律规定上看，许多国家都将罢工权写入了宪法，我国宪法同样规定着公民的各项政治权利及经济权利。
1954年《宪法》第八十七条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由。在公民的权利中没有罢工权的规定。1975年《宪法》第二十八条规定：公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有信仰宗教的自由和不信仰宗教的自由，宣传无神论的自由。这是在宪法中首次规定罢工权。1978年《宪法》第四十五条规定：公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用“大鸣、大放、大辩论、大字报”的权利。1980年9月全国五届人大三次会议通过修改1978年宪法第45条的决议案，取消了原有的“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定，但关于罢工自由的规定没有取消，这两部宪法将“罢工自由”作为一种带有政治色彩的权利确定下来，虽然宪法规定的很笼统，同时也没有《劳动法》等具体法律的规定，但是它起到了一个方向的作用。1982年《宪法》第三十五条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。将“罢工自由”的权利取消。由于1982年《宪法》取消了关于“罢工自由”的规定，现行《劳动法》、《工会法》等都没有明确将罢工作为职工和工会的权利，有人则认为我国的罢工行为是非法的。但法律也从来没有禁止过公民的罢工行为，从法律的基本原则上看，法无明文规定不为罪，所以在中国罢工也不是一味的非法，那么什么样的罢工为合法，什么样的罢工为非法呢？
二、罢工权的合法性要素
罢工是在市场经济条件下，劳动者维护及争取劳工权益的重要工具，但由于法律关于罢工规定的空白，有时，罢工则扮演着“半兽人”的角色。“罢工为单纯劳动之休止，生产秩序之中断，而非劳动契约之终止，为多数劳动者之共同行为，一人之罢工为观念所不许，其目的在劳动条件之维持、改善或其他经济利益之获得，并以缔结或修订团体协议为目的，以政治目的、宗教目的或非经济目的为主要目的之罢工则不与焉。”[5]罢工的法律许可，即为罢工权的确定，罢工权的法律依据是劳动者对劳动权的运用，劳动者的劳动权即为在劳动和工作问题上，劳动者有作为或不作为的选择，即劳动者可以选择工作也可以选择不工作，罢工行为就是劳动之休止，生产秩序之中断行为。确认罢工权即确认罢工权的合法性，罢工权的合法性一般由以下具体要素构成：
1.罢工需由工会领导和组织。罢工权的合法行使，必须由劳动者通过工会来具体实施。工会应代表职工与企业、事业单位或有关方面协商、反映职工意见及提出解决意见，达不到有效效果，再应组织职工有限度的停工。1992年制定的《中华人民共和国工会法》第27条规定：企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或有关方面协商、反映职工意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产秩序。其中所谓的集体停工、怠工可以理解为罢工，该规定也反映了罢工的进行应在工会的组织和领导下开展。
2.罢工必须以缔结集体合同为目的。劳动者以其罢工作为压力手段进行集体合同的缔结，从而达到劳动关系之和谐，同时，劳动者是以缔结集体合同为目的，对于已经缔结的集体合同及集体合同已经规定之事发起罢工则为非法罢工，政治性或其他目的的罢工不在保护之列，各国法律均禁止政治罢工，不允许举行由于政治上的原因或与工人职业利益无关的罢工。集体合同缔结以后，即在当事人与其成员之间产生拘束效力，而建立的该劳动关系，在集体合同存续期间，就集体合同规定之事项，当事人不得违反，亦不得对此已规定事项再次进行罢工，否则将构成非法罢工，对集体合同中未规定事项，作为罢工之目的，若无其他违法情事，即为合法罢工。集体合同当事人可约定在集体合同存续期间内，禁止采取罢工手段，既有此约定，合同当事人即有义务遵守，若违反此义务而进行罢工亦为非法罢工。
3.符合妥当性原则。劳动争议应当受到一定限制，必须符合其妥当性原则，以免因罢工影响到社会利益：（1）主体的限制。只能是劳动关系中的被雇佣方的自然人。国家公务员，国有企业的职工以及其他公职人员，不得举行或参与罢工，并不得举行和参与怠工、静坐等一切集体参政行为；（2）程序的限制。一般规定，在调解、协商仲裁阶段以后，方可采取罢工手段。在没有经过其他正常渠道予以解决劳动争议时，先行罢工是不被许可的；（3）行业限制。对于行业限制主要是对于公用事业以及关系国计民生或国家安全等行业的罢工进行限制，其中包括运输、邮电、煤气、公共交通、医疗、军事工业等；（4）类型的限制。劳动者权利行使的目的仅局限于满足其经济利益，禁止政治性罢工。
三、罢工权的立法建议
罢工权立法是劳动立法的重要构成部分，根据我国的实际情况，应当采取积极稳妥、法律配套和分步进行的方法进行。虽然国外很多国家都已经将罢工权写入宪法，但是我国对罢工权的立法应当结合我国社会主义市场经济的国情，从保障劳动者基本权益和维护社会稳定为基本出发点，深入理解国外立法精髓，融入我国立法体制。在我国整个大的罢工立法条件尚不完善的情况下，可以先行通过地方试点立法，对于因罢工立法引起的不良反应予以规
范，使其能够良性发展，在获成功经验以后，再进一步完善立法。在时机适宜时，再将对全国立法有普遍意义的规范上升为国家立法，在各种劳动法律法规中予以明确劳动者的这种罢工权利，并进一步规定为宪法中的公民基本权利。在具体的合法罢工立法中，应当坚持做到以下几点：(1)罢工须经工会领导和组织，经过工会会员大会以无记名投票，经全体会员多数同意，方可进行；（2）必须经过正当渠道以后，没有得到有效处理，才可以进行；（3）必须以正当目的。合法罢工的目的仅局限于满足经济利益，如改善劳动条件，提高福利待遇等，禁止益以政治，宗教或其它非经济目的罢工；（4）必须以妥当行为。罢工须以“劳动之休止”为主要行使方式，通过工会组织，集体与雇主谈判，不能以暴力，大规模纠察行动恫吓，阻碍或封锁企业，如此则构成非法罢工。随着我国与世界的联系日益密切，经济的迅速发展，因劳资关系造成的劳动关系争议也逐步上涨，我们需要的不是去打压罢工，而是应当通过立法对罢工予以规范，这样才更有利于处理劳资矛盾，有效发挥政府作用，长期稳定经济和社会秩序，这正如大禹治水所带给我的启示：堵不如疏，堵只能维持暂时的稳定，长远看来，孕育着更大的“洪水”。
[参考文献]
[1][德]W.杜茨.张国文译.劳动法[M].法律出版社,2005.231.
[2][3][4][美]道格拉斯.L.莱斯利著，张强,杨晓光,杨锋,杨贵莲译.劳
动法概要[M].中国社会科学出版社,1997.3-4.
[5]黄越钦.劳动法新论[M].中国政法大学出版社,2003.308
