[摘要] 迁徙自由权是人身自由不可分割的重要部分，是一项不可剥夺的基本权利。建国以来由于受计划经济及其他因素的影响使得这项权利无法得以真正实现。户籍制度及相关对于国内迁徙限制的规定，使得城乡之间形成了一道难以逾越的屏障,农民、外来人员与城市人口之间不能享受相同的权利和保护。改革开放以来，我国在各方面均取得了令世人瞩目的非凡成就，中央新一届领导集体又提出了“以人为本”“、依法治国”的执政理念。在此背景下，重新确认迁徙自由权具有强烈的现实意义。

[关键词] 迁徙自由权；户籍制度；违宪审查

（一）规定迁徙自由权的可行性

一个法律制度被制定出来除了要能解决其所要解决的社会问题外，还要能与社会上的其他体制共存，即要有可行性，否则一切都是纸上谈兵，因此笔者从当前的国内、国际环境和各种相关配套制度的变革来分析迁徙自由权在我国创设的可行性。

1.我国所面临的经济、政治、文化环境为迁徙自由权的创设提供了有利条件

首先，从我国市场经济的发展来看，迁徙自由权是必需的。因为公民迁徙自由权有利于扩大内需，繁荣市场，有利于发挥丰富的劳动力资源优势，增强国际竞争力，促进市场经济的发展。马克思主义认为：经济决定政治，政治反作用于经济。通过比对古今中外迁徙自由权的演变和差异，我们可以看出该权利的发展是与经济的发展模式、发展的程度息息相关的。在我国从计划经济向市场经济转轨的过程中，对现行的限制迁徙自由权的法律、政策进行改革是必要的，因为当年直接导致取消公民居住和迁徙自由权利的经济因素已经不复存在。

其次，从国内政治文明的发展来看，迁徙自由权符合社会生产力的发展方向，符合政治文明的发展方向，符合先进文化的发展方向，符合人民的根本利益。随着“三个代表”入宪，确认和保障迁徙自由权，对国家经济、政治、文化的发展，维护人民的利益，对人权的保障都具有重大的意义。中共中央第四次修宪草案获得人大通过成为宪法修正案，不仅表明了中国建设政治文明的决心和信念，而且进一步表明了中国建设政治文明的法治方略。因此，将迁徙自由权重新写入中国宪法的国内政治条件已日趋成熟。另一方面，1998年，我国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》，其第12条规定：“1.合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由权和选择住所的自由。2.人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。3.上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何其他限制。4.任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥夺。”从法理来讲，一旦加入国际公约，即对国内法产生约束力。而且，随着中国加入WTO，中国进一步融入了国际社会，如何改革现行的制度，完善有关迁徙自由权问题的法律规定，也就成为了一个建设政治文明不容回避的问题。

第三，从文化传统的发展来看。在中国传统文化中，有一个极为有害的习惯性作法，即通过牺牲人的自由来换取社会秩序的稳定，这就形成了禁锢、封闭的社会环境与社会文化。随着社会进一步开放和文化进一步开明，中国的法治主义、权利本位和个人本位的因素不断增加，公民的民主意识普遍增强，民众对迁徙自由权的需求高涨，外来人口要求正常行使民主权利的呼声也越来越高，因此，中国改革传统户籍制度中不平等成分的社会文化环境必将更加成熟。

2.户籍制度的逐步改革为迁徙自由权的创设提供了有利条件

最近20年来，我国政府开始逐步放宽对迁徙自由的限制，对户籍制度进行改革，实质上已经开始实施消除地区差异、城乡差别的户籍政策，这一变革是对赋予公民迁徙自由权的制度尝试。同时随着身份证制度的基本实施，解决了户口簿使用的局限性和弊端，削弱了户口证明公民身份的功能，值得一提的是2003年6月通过，2004年1月起实施的《居民身份证法》扩大了公民申领身份证的范围，标志着居民身份证制度的进一步法律化和规范化。可以预见，在不久的将来公民可以凭借身份证自由迁徙各地，为迁徙自由权的最终实现打下坚实基础。

3.粮油政策的改革使户籍性质的划分丧失了实际意义

2001年，国家正式发文规定不再办理粮食关系，这表明了与户口相配套的口粮供应制度退出了历史的舞台。同时其他的如保险、劳动就业、教育制度等方面的改革也进一步淡化了城市人口在上述诸多方面的优越感，使钳制式的户口政策失去了相互依存的配套制度。

4“.城镇户口转为农村户口”现象的出现预示着迁徙自由权实现的可能

伴随着国家的进步、社会的发展、农村绿色经济的兴起，使“农民”不再是一种身份的象征，更多的是作为一种职业出现，由于利益的驱使，城市人口向农村流动势必会大大增加。这将有利于提高我国农村的普遍文化层次，并增强我国农产品的市场竞争力。

据此，笔者对于有的人提出的“迁徙控制一旦放开，就会造成城市混乱甚至动荡”的问题持不同态度。笔者认为，随着我国改革向纵深发展，经济实力的增加，城市发展的迅速以及户籍制度改革的深入，确认公民迁徙自由权的条件己经相当成熟。只要法律和政策引导得当，实现迁徙自由权一般不会导致大量外来人员涌入城市，造成城市不堪重负，引起较大混乱的不良局面，而会显现出人才与劳动力有序流动，城市和农村共同发展的良好局面。

（二）我国迁徙自由权的创设———迁徙自由权入宪

宪法是权利的保障书，将迁徙自由权写入宪法，有利于明确权利，并对权力进行制约。对于国家而言，一旦认定某些权利是人的基本权利，法的修改与废除一般不会再对其产生影响。一国政府的更替，国家制度的改革，政策方针的调整，作为宪法明示的基本权利是不会随之取消的。

综上所述，笔者认为可以以宪法修正案的形式在宪法第二章把关于“公民的基本权利和义务”一节的第三十五条修改为如下表述：“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由，有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。

（三）迁徙自由权相关制度的完善

1.违宪审查制度的完善

迁徙自由权不仅应当入宪，而且应当得到切实有效的尊重和保障，这就需要完善中国的违宪审查制度。中国的违宪审查从模式上说，是由立法机关进行审查；从审查方式上说，是事先审查和事后审查兼而有之。中国宪法规定，全国人大常委会有权解释宪法并监督宪法的实施，有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，《立法法》中也有相应的更加具体的规定，这就明确了违宪审查的主体应是全国人大常委会。

中国违宪审查制度的问题主要在于：一是制度还不完善，比如没有规定审查的期限和审查后可能产生的法律责任；二是在实践中，本来非常重要的事后审查权从未被真正行使过。

因此，完善违宪审查制度，首先要清理现有的法律、法规，把与迁徙自由权相抵触的法律、法规修改或者是废除，以确保其他法律在内容上与宪法保持一致。其次，要在我国尽快建立宪法诉讼制度，完善宪法监督，保障宪法规定的权利和自由。

2.推进城乡统一、迁徙自由的户籍制度改革

尽管最近20年来，原有的以禁止自由迁徙为特征的户籍管理制度有了很大程度的改变和松动，但离迁徙自由还有很大差距。首先，这些制度变革缺乏全局性、系统性，大多是“头痛医头脚痛医脚”的应急措施或权宜之计，明显滞后于社会经济发展的实践。其次，这些变革多以行政措施，内部政策形式出台，举措及配套行为的受益范围小，知悉面窄，因而社会评价较低，公众支持度也不够。因此，笔者认为当前户籍制度改革的首要目标是，减少直至完全取消与户口相关联的利益分配体制，恢复其单纯的社会管理和人口流动职能。户口不应具有利益分配功能，要将依附于户口制度上的劳动就业、教育制度、福利保障制度等功能剥离，将户口的附加值降低到人人平等。这是建立城乡一体、平等竞争的人力资源市场，开发统一、开放、平等参与的社会保障体系的前提。第二个目标是改革户口迁移制度。以推进小城镇户籍管理制度改革为切入点，逐步放宽户口迁移限制，从城乡封闭的限制迁移转变为适度开放的相对自由迁移。现实可能的做法是，变原有的计划迁移为条件迁移，从放宽准迁条件出发，由少到多的逐步地实现迁徙自由权。有学者认为增加以下条款：在城镇有三年以上连续的固定职业，有稳定的收入和居住房舍者，可迁入城镇成为永久性居民，在城镇有五年以上连续的固定职业，有稳定的收入和居住房舍者，其直系亲属也可迁入该城镇成为永久性居民。北京发放《工作居住证》、上海的人才柔性流动、深圳的户籍制度改革等都是对这方面的尝试和探索。第三个目标是建立开放型的人口管理模式。从以“户”为中心的静态管理模式向“人”为中心的动态管理模式过渡。实行以居住地划分城市与农村人口，以职业区分农业和非农业人口，如实统计和反映公民居住状况和城市化水平，并以此为基础，实现就业、教育、住房、社会保障等各方面的一视同仁。

3.暂住证制度的完善

从各地户籍制度的变革可以看出，暂住证制度作为户口登记制度改革过程中采取的一项灵活措施，对于掌握暂住人口的底数和情况，维护社会秩序发挥了很大的作用，为农民进城和人口流动开了一个临时的方便之门，因而在大多数城市中存在和执行。这一灵活措施有诸多积极作用，但在实施过程中还存在一些问题，而且成为人们关注户籍制度改革的一个焦点。首先是办理暂住证过程中的乱收费问题。由于乱收费行为的存在，使办理暂住证的费用过高，暂住人员往往不愿意办理暂住证，其结果是办证的不到总数的二分之一，有的地方甚至不到三分之一。其次是粗暴查证问题。在大部分地方，对暂住证的管理都是通过聘请协管员的方式进行的。在一些地方由于协管员的素质不高，加上管理部门管理不到位，因而产生在工作中粗暴查证的情况。孙志刚事件就是一个典型的例子。

针对上面所指出的暂住证在实行过程中出现的问题，第一，要以实有人口为基数，合理分配行政资源。第二，降低办证成本。管理部门应降低办证的成本，降低办证的门槛，简化办证的手续，以解决暂住证办证率低，暂住人员办证难的问题。目前沈阳市公安局就宣布，从7月22号起将取消对外来人口办理《暂住证》，并改为免费申报暂住登记制度，在全国率先推出对外来人口“市民化管理、亲情化服务和人性化执法”的零收费管理模式。第三，修改暂住人口管理法规，赋予暂住人口相应的权利。各地按照本地的社会、经济等条件，赋予暂住人员与常住人口相同的民主权利和社会权利，使暂住人口有预期的收益，可以提高其办证的积极性，为暂住人口管理创造良好的环境，形成良性互动的关系。第四，结合居民身份证制度的实施，以IC卡式身份证取代暂住证。随着技术的进步，现己研制出IC卡式身份证，可以承载更多的人口信息，今后暂住人员只要凭IC卡式身份证，就可以到公安机关申报暂住登记，把暂住人员的信息写入IC卡，就可以不再申领暂住证了，这样就可以简化手续，减轻经济负担，也满足了人口需要。

诗人荷尔德林曾有这样一句名言：人，诗意地栖居于大地。但是在现实生活中“诗意的栖居”是需要以迁徙自由权为前提的。因此，我想随着权利的回归我们的社会将会更加和谐安宁，社会的发展将会更加迅速有序，而这句以迁徙自由权为理念的诗句将不再是梦想。

[参考文献]

[1]周叶中.宪法.北京:高等教育出版社,2000．

[2]马怀德.行政法与行政诉讼法.北京:中国法制出版社,2000．