摘要:行政契约在现代社会已被广为承认并得到大量运用。行政契约是公法契约的一种,公法契约应是对应私法上的契约的大概念。那么如何构建公法契约是现代社会公法契约能否最大限度地发挥其实际作用的关键。

关键词:契约;行政契约;公法契约;理念

1　公法契约之适用种类

虽然公法与私法的分类至今仍主要存在于大陆法系国家,但我们在此有必要从公权力柔性运作的角度来考虑公法契约,这也必然会涉及英美法系国家存在的一些带有公法契约性质的制度。

1.1　行政契约

这是最为典型且种类繁杂的一种公法契约。它包括德国行政法上所说的主从权契约和对等权契约。在德国,它首先出现在建设法领域,现在已经在整个给付行政领域极大地发展起来,包括经济行政法(特别是经济资助方面)和社会行政法(特别是组织关系方面)。在法国,行政合同的事项有的由法律规定,例如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共同公产合同、出卖国有不动产合同。大多数行政合同的签订根据需要和情况来决定。日本有学者将行政上的契约归为以下几类:准备行政中的契约、给付行政中的契约、规制行政中的契约和行政主体间的契约。在美国、英国和澳大利亚等普通法国家的行政法中没有“行政契约”的概念,对涉及政府为一方当事人的契约统称为“政府合同”或“采购合同”。我国学者较为一致的看法是行政合同有国有企业承包合同、粮食征购合同、人事聘用合同、公用征收合同、房屋拆迁、移民安置及补偿合

同等近20种类型的行政合同。

1.2　宪法契约

意即以宪法明文规定或宪法精神为依据订立的契约。但是我们在此必须明确一个问题,即宪法到底是公法还是私法,根据传统观点,宪法被认为是公法,但依据宪法也涉及大量私权利之间的规定这一事实,不宜将宪法单纯地认定为属于公法,在更多的场合,宪法应被认为是一种公私兼具的混合法。在这种情况下,涉及到公权力行使时以订立契约方式来实现宪法法律关系时所订的契约就是宪法契约,毛雷尔在其书中谈到宪法上的国家合同,如所谓的加盟合同和统一条约、国家与州之间或者州相互之间的行政协定属于宪法契约。但这种宪法契约发生争议时主管权属于联邦行政法院而不是联邦宪法法院。

1.3　刑事诉讼契约

刑事诉讼法上的契约,经笔者查证,现存的最典型的契约形式应是诉辩交易制度(plea bargain-ing)。它肇始于20世纪二三十年代的美国,亦称答辩谈判(plea negotiation),是指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判,起诉方以撤消部分指控、降低控诉或者建议法官从轻判刑等许诺获取被告人认罪答辩,以便节省审判所需的时间和开支,特别是避免审判的不确定性,在此磋商的过程中,双方律师要经过认真的准备,可能还要进行激烈的讨价还价,如同市场上做交易的那样,故称答辩交易。刚开始作为一种非常规的诉讼程序,诉辩交易是秘密进行的,并且屡受抨击。但后来, 由于犯罪率的上升,司法资源有限,诉辩交易以其高效性的独特魅力越来越引人注目。时至今日,美国有90%以上的刑事案件是通过此种形式处理的。笔者认为,在此将诉辩交易作为刑事诉讼契约的一种形式是可以接受的,不排除以后还会有其他刑事诉讼契约出现。

1.4　行政诉讼契约

其目前主要的表现形式为行政诉讼中的和解,行政诉讼程序终结之原因除因确定终局判决而终结外,尚有因当事人之行为而终结及其他原因而终结之情形。在民事诉讼过程中,和解是一种很有特色且运用很广的制度。而有学者认为,行政诉讼因为主要以撤消诉讼为主,行政机关在此应严格遵守依法行政原则,能成立和解的余地不多,行政诉讼还有确定国家行政权合法行使的功能,难以容许当事人私自相互让步,达成和解。但事实上,行政诉讼案件的解决却远非学者所想象的那样。在德国,柏林地方行政法院每年结案约400件,其中以非裁判方式终结诉讼(包括当事人基于对方在诉讼程序中之特定声明而撤回诉讼、和解等)之比例高达97%。相应地德国《行政法院法》第106条规定:“只要参与人对和解的标的有处分权,为完全或部分终结诉讼,参与人可在法院作出笔录,或在指定、委派的法官面前作出笔录以达成和解,法庭和解可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式,以书面形式在法院达成。”

1.5　国际公法契约

在国际法上,国际条约被认为是国际法的主要渊源。根据笔者的理解,国际公法契约应属于国际条约,而且区别于国际私法契约。区分两者的关键在于国家或者代表国家的主体在国际条约中承担何种身份,所形成的法律关系是倾向于公法法律关系还是类似于私法法律关系。但这种分类并不是绝对意义上的。笔者在此只是为了说明国际条约中有一部分是属于公法契约的。典型的如《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》以及《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》(简称《国际法原则宣言》)。中国一贯遵守公认的国际法原则和规则,真诚履行所缔结的或参加的条约义务。在实践中,大多数国际公法契约是通过我国国内立法转化后在我国执行的,对于《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》,我国分别制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。也有国际公法契约直接适用的情况,如《国际法原则宣言》。

2　公法契约之规则构建

2.1　首先要维护国家利益和社会公共利益

公法契约订立的目的就在于维护国家利益和社会公共利益,这一点在上述各种公法契约的订立和履行过程中都要受到普遍遵守。如果某一种公法契约的出台会对国家利益或社会公共利益造成严重的不利影响,此时该公法契约在内容上就会受到限制,甚至不能订立。比如诉辩交易所针对的被告人罪行特别严重,影响极其恶劣,社会危害性极大的时候,诉辩交易就不能轻易采取,即使被告人也愿意承认罪行并愿意进行交易的时候也是如此。再如行政契约中的国家重点工程承包合同,这种合同要求当事人除非遇上不可抗力因素,一般不能毁约或变更履行方式,否则国家利益就会因此遭受无法挽回的损失,甚至国家的经济和社会稳定也有可能受到影响。那么这种事关重大的公法契约订与不订,完全应首先服从于国家利益或公共利益的需要,以此为基点来决定公法契约的订立与否及订立方式。这是公法契约的首要规则。

2.2　适当维护契约相对一方及第三人利益

这一规则可以说是上一规则的补充,也正是公法契约不同于私法契约的特色所在。在私人利益之间订立的私法契约往往不奉行哪种利益绝对至上的规则,而是要求利益要受到平等的保护。公法契约有其不同于传统的公法上的行为的合意性,契约相对一方在公法契约成立过程中加进自己的意思表示,因此这种意思表示背后所体现的利益应受到保护。经过对利益的权衡分析,这种保护只能是在维护国家利益或社会公共利益的前提下所进行的保护。也就是说,当契约相对一方利益与国家利益或社会公共利益相一致时,其利益同时也附带性地得到了保护,如行政契约中的科研合同、交通安全保障合同以及现在适用广泛的治安承诺责任协议等。当两者部分一致、部分不一致时,一致的利益得到了维护,不一致的利益则需要契约相对一方作出让步,所受的损失可以得到相应补偿。

2.3　合乎法律规定

法律的背后体现的是国家利益或社会公共利益,这一规则与第一项规则也是有联系的,但其主要侧重于公法契约的订立不能违背本国现有法律规定。比如在德国,行政机关在签订行政契约时必须有法律的授权或明确的法律依据,行政契约要合法有效,还必须遵循法律优先原则,即合同内容不得与法律相抵触。如果仅是签订权合法,还不足以保证该合同合法有效。这有利于一个国家的公法法制建设,同时也使公法契约能找到合法的根据,从而产生应有的法律效力。如国家在签订国际公法契约时可以依法选择对相应条款的保留,以维护本国法制的权威。但如果相应事项在法律中无明确规定,对于这种情况应本着对公权力严格约束的原则对其合法性严谨对待。比如前文提到的我国出现的诉辩交易,合理的解决办法是立即着手对相应规定加以调整修改,赋予相应公法契约以法定依据。除了上面提到的3项主要规则外,公法契约在实际运作中仍需要有其他的更加细化的规则进行补充。笔者认为在此应借鉴私法契约上的相应规则,毕竟公法契约在产生上与私法契约具有极大的同源性。在公法契约中引入私法原理,首先是公法上没有特别规定,私法规定与公法性相容;其次是处理公法契约关系的法理与私法原理有着共通性。基于此,私法上的要约与承诺、契约自由、行为能力、代理、契约的效力、不可抗力等,均可适用于公法契约。

参考文献:

[1]　于安.德国行政法[M].北京:清华大学出版社, 1999.

[2]　王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社, 1988.

[3]　盐野宏.行政法[M].杨建顺译.北京:法律出版社, 1999.

[4]　姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:法律出版社, 2003.