摘要:随着社会的文明进步和公民人权意识的觉醒，死刑犯的生育权问题也日益引起人们的关注，一时间成为学界议论的热点。本文主要从死刑犯生育权的正当性、合法性、技术的和现实可能性等方面探讨，着眼于保障死刑犯的生育权，探究并构建相关的法律制度，帮助死刑犯实现生育权，推进我国的法制化进程。

关键词:死刑犯;生育权;正当性;合法性

一、问题的提出

案例一：2001年5月29日，浙江出现了全国首例死刑犯索要生育权的案例。舟山市罗峰因琐事与人发生争执，并将其杀死。舟山市中法院以故意杀人罪判处罗某死刑。一审后，罗某向浙江省高院提起上诉。上诉期间，罗某的妻子郑雪梨向法院提出通过人工受精技术怀上罗的孩子的请求，其请求遭舟山中院拒绝。2002年1月18日上午，罗峰被处以死刑。

案例二：1995年11月4日，在以色列的一个和平集会上，反对以“土地换和平”的极端分子伊加尔.阿米尔开枪刺杀了拉宾。随后，阿米尔被捕入狱，并被判处终身监禁。2006年1月，阿米尔向法院提出请求:希望通过人工授精方式行使其生育权。以色列高等法院最后做出裁决：刺杀拉宾的凶手阿米尔可以传宗接代，允许阿米尔以人工授精方式行使生育权使其妻受孕。

近年来，国内外出现了多起关于死刑犯向法院要求行使生育权的案例，上述两案颇为典型。案例一是我国国内首例死刑犯向法院索要生育权的案例，案例二是国外颇具代表性的判例。两案的被告同样都被所在国的法院宣判处以极刑，同样都是向法院索要生儿育女的权利，但法院判决的结果却大相径庭。这使得死刑犯生育权问题在国内外引起广泛关注，一时间成为了学界议论的热点问题。

本文所谓的“死刑犯”是指已经被判处死刑但尚未执行的未决犯。而“生育权”是指男女公民通过自然或人工方法繁衍后代并受到规范性文化制约的一种权利。那么，死刑犯的生育权就是二者融合后的一种权利。本文主要探究死刑犯是否具有生育权及死刑犯生育权的实现问题。

二、关于死刑犯生育权纷争的理论支点

社会的文明进步使生育权纠纷案复杂化，学界对死刑犯生育权的争论也一直没有停止过。对于死刑犯生育权问题，我国目前主要有三种观点。

（一）肯定说

有学者认为，死刑犯应当享有生育权。他们主张，生育权是最基本的人权，是作为人的一项基本权利。在死刑犯未被执行死刑前，其理所当然的享有同其他普通公民平等的生育权。此外，他们还主张一审被判处死刑的在押犯在其上诉期间和法院判决未生效期间，他们事实上还不是罪犯，他们的任何权利都还没有被剥夺。当然也包括他们的人身自由，也仅仅只是受到了限制。所以，他们主张我们从保障人权的角度出发，注重对死刑在押犯生育权的保护。

（二）否定说

有学者主张，死刑犯不应当享有同普通公民平等的生育权。他们认为，等待被执行死刑的罪犯，其人身自由受到限制，与人身自由相关的权利也同样受到限制。当然包括传统实现生育权的同居权。此外，他们还认为，目前实现死刑犯的生育权缺乏客观的现实条件，我国现行的羁押制度也会阻碍生育权的行使；况且，在我国不允许女死刑犯行使生育权的情况下，单单允许男性罪犯在被执行死刑前享有延续后代的权利，可能会破坏我国宪法和刑法所规定的法律面前人人平等的原则。

（三）折中说

有很多学者对死刑犯是否应当享有生育权态度并不十分明确。他们既不赞同死刑犯享有生育权，又不完全认同死刑犯应享有生育权。他们认为，死刑犯享有不完整的生育权。他们主张，在特殊情形下，可允许部分死刑犯行使生育权，一般情形下则不可。但遗憾的是，他们也未能对特殊情形与一般情形作出明确的区分。

三、死刑犯应当享有同普通公民平等的生育权

笔者认为，死刑犯应当享有同普通公民平等的生育权。理由如下：

（一）死刑犯生育权的正当性—从人权保障出发

作者认为，死刑犯生育权的有无关键取决于死刑犯生育权这种权利本身是否具有正当性，而不能仅仅着眼于这种权利的行使可能带来的社会问题。权利本身是一码事，至于权利的行使会带来什么问题则是另一码事。两者切不可混为一谈。生育权是一项基本权利，是基本人权。有关法律对此也作出了明确的规定。《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十七条规定：妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有生育的自由。《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条规定：公民有生育的权利。1974年联合国人口与发展大会通过的《世界人口行动计划》中规定：所有夫妻和个人都有自由而负责的决定其子女人数和生育间隔以及获得做出这种决定所需要的信息、教育和方法的基本权利。由此可见，上述法律都把生育权作为一项法定权利予以保护，同时，也弥补了我国宪法中关于生育权规定的不足。尚未执行死刑的在押犯仍然是公民，理应享有同普通公民平等的生育权。

显然，死刑犯生育权有其存在的正当性。至于如何行使这种权利以及行使这种权利会带来什么样的社会影响应当交由权利人自己决定。任何人都不能代为行使。作者相信，任何人都不会做出对自己不利的决定。总之，我们不能因为惧怕正当权利的行使可能带来的种种社会问题而彻底否定权利本身的正当性。我们更应该从人权保障出发，注重对死刑犯生育权的保护。

（二）死刑犯生育权的合法性—法律依据

允许死刑犯行使生育权符合我国法律的规定。《中华人民共和国刑法》第五十七条规定：对于判处死刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利。《中华人民共和国刑法》第五十四条规定：剥夺政治权利是剥夺以下权利：1．选举和被选举权；2．言论、出版、版会、游行、示威自由的权利；3．担任国家机关职务的权利；4．担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。但所有上述被剥夺的政治权利中，并无一项涉及生育权。死刑犯生育权应当受到保护，其配偶的生育权也应当受到法律的保障。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定：未经人民法院依法判处，对任何人都不得确定有罪。一审被判处死刑的在押犯，在其上诉期间和法院作出生效判决之前，犯罪嫌疑人和被告人事实上都还不是罪犯，其任何权利都只是受到限制，并没有被彻底剥夺。

综上，死刑犯享有同其他普通公民平等的生育权。

（三）我国保护死刑犯生育权的历史渊源—历史根据

允许死刑犯享有生育权也有着重要的历史参考。据考证，我国《大清律例》中规定：“凡依行处死者，新婚未同房，特许新妇入狱一夜，下不为例。”

（四）死刑犯生育权实现的可能性——技术的和现实的可能性

现代科学技术的迅猛发展，尤其是人工授精技术的出现与逐渐成熟，在对传统生育方式提出挑战的情况下，也使死刑犯生育权的实现成为可能。并且它也不会给死刑在押犯的看守所带来很大的不便。我们都知道，普通公民都享有在自己临终时捐献器官和遗体的权利。当然，尚未执行死刑的在押犯也享有同样的权利。如果死刑犯在被执行死刑前捐献自己身体的某部分包括精子和卵细胞等，也不应被禁止。

此外，我国一些地方已经出现了特例。我国江宁监狱也正式出台了相关的规定。譬如：在服刑期间达到A级的表现良好的罪犯，可享受“月末同居”的政策等等。其他地方也有类似的规定。无疑，这实际上是对犯人生育权的默认。这对解决死刑犯的生育权问题有重要的借鉴意义。同时，也体现出社会对死刑犯的人文关怀，是社会进步的表现。

四、实现死刑犯生育权的制度探究

在目前的法律框架下，死刑犯生育权的行使会遭到来自各方面的障碍。我国现行的羁押制度是死刑犯行使生育权最大的现实障碍。首先，从监管制度看，对于死刑未决犯，只有其家属可以探视、律师可以会见，根本不允许医生进入看守所，实行人工授精亦不可能。其次，死刑犯羁押在看守所内，现行的看守所条例对死刑未决犯实行高度的人身控制。家属探视一月最多一次，一次最多一小时，并且要求狱警在场，这种情况下发生性行为是不可能的。那么，死刑犯的生育权实现也无从谈起。鉴于此，死刑犯生育权的实现必须得到限制其人身自由的看守所及其上级主管机关的协助。否则，想要保障死刑犯生育权的愿望就会化为泡影。我们应该从人权保障的角度出发，着眼于保障死刑犯的生育权，探究并构建相关的法律制度，帮助死刑犯实现生育权，进一步构建社会主义和谐社会！

注释：

1、人工授精怀上死刑罪人的孩子，荒唐乎？合法乎？深圳商报．2001.12.7.C3B．

2、刺杀拉宾凶手狱中争生育权．深圳新闻网-深圳商报．一个近乎“造人”的判例．光明

网．2006年6月23日．

3、论生育权.张津．漯河职业技术学院学报(综合版)．2004（2）．

4、寇学军.关于死刑犯生育权问题研究．河北法学．2003(5)．

5、张文显．未婚妇女生育权．中国理论法学研究信息网．http://www.legaltheory.com.cn/

info.asp?id=697．2009年11月21日．

6、曹利微．试论死刑犯的生育权．新台州律师事务所网页http://www.tz-lawyer.com/our

％20people/forum/death.htm.．2009年11月21日．

7、陈红莹.论生育权.硕士论文.成都：四川大学．2003．

8、王绿英.死刑未决犯生育权案引发的宪法思考．中国民商法律网.