作者：孙军
一、《保密法》的时代特征及其局限性
建国以来，我国先后制定了两个相关的保密法规。其一是1951年中央人民政府颁行的《保守国家秘密暂行条例》（以下简称《暂行条例》），这个条例共实施了38年，在我国保密工作历史上发挥了重要作用。其二是取代《暂行条例》的1989年颁布实施的《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称《保密法》）。《保密法》的颁布实施，对增强保密意识，保障改革开放和社会主义现代化建设事业的顺利进行，起到了重要作用。
《保密法》的颁行适应的是我国改革开放初期的社会历史环境，20年来，随着社会各方面条件的变化，《保密法》在调节保密工作与政府其他工作的关系时，已经显得力不从心，尤其是在政府信息公开的大趋势面前《，保密法》更是面临着严峻的挑战。
1．国家秘密的范围模糊。《保密法》第八条对国家秘密范围的事项，明确规定了六个基本类别，即政治、军事、外交和外事、国民经济和社会发展、科技、政法等。这几项的列举是高度概括性的，为了有助于实践中的准确把握《，保密法实施办法》第4条规定了“使国家安全和利益遭受损害”的八项内容。但是《，保密法》第八条第七项“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”是个弹性的规定，实践中各地方行政部门正是利用该规定随意扩大了国家秘密的范围，据一份报告显示：从1995年至1997年底，各省、自治区、直辖市及中央国家机关47个部门共产生国家秘密约780多万件。其中：外交、公安等6个重要部门产生国家秘密140多万件，占47个国家部委定密总数的18%。有的部门一年产生的国家秘密事项就有30多万件①。《保密法》颁布十多年来，国家保密主管部门与中央有关部门曾经多次修订相关规定，试图逐步缩小具体保密范围，从国家秘密范围中划出不需要保密的信息，为此也与有关部门多次艰苦协商，而保密工作部门因权力所限，又不便直接对此类信息进行强制解密，这就影响了信息的公开和利用②。
2．定密权缺乏规范。定密权是一种行政权，产生的是排除公众知情权的法律后果。在民主政治和社会中，公众的知情权是保障民主权利的重要力量，是制约政府行政权力的最根本途径，对知情权的任何限制和排除，都是民主政治中的大事，因此，定密权在很多国家都有严格的规定。在美国，是由总统授予原始定密权，即“定密先定人”，以“管”人方式来“管”密。因此有定密权的只有少数部门，行使定密权的只有总统、有关部长以及被特别授予定密权的人。根据我国《保密法》第十条的规定，定密权属于“各级国家机关、单位”，只有当“对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确”的时候，才由保密工作部门确定。“各机关、单位”的提法在范围上几乎没有任何限制，任何一个级别的行政单位都可以行使定密权。由于保密法律对定密权缺乏规范，造成定密权被滥用，秘密过多过滥。
3．定密监督程序缺失。从法理上讲，国家秘密的概念及保密范围本身是抽象的、一般性的规范，定密工作中，是由具体的定密人员对具体信息作出定密与否的判断，国外将定密人员根据秘密范围作出定密决定的活动，称作自由裁量。自由裁量使得定密决定不可避免地掺杂了人为因素，如果对此不加以限制和监督，就会出现定密不准的情形。根据我国《保密法》的规定，由国家保密工作部门会同中央国家机关制定保密范围，机关、单位再根据保密范围进行定密，从法律上几乎没有设置对定密人员和定密活动的监督制约程序，只有保密部门或定密单位的上级机关有密级纠正权，但实际工作中很少使用。1995年，国家科技部实行国家科技秘密项目审批制度后,各地各部门的科技部门向国家科委报审的几千项科技秘密事项,经过科技保密专家的审评后，被确定为国家科技秘密事项的仅为5%左右。③
二、政府信息公开对《保密法》的影响
众所周知，政府信息是重要的战略资源，最大限度地实现政府信息资源的公开和共享，是社会信息化发展的需要，也是社会经济、政治、文化发展和依法行政的要求。政府信息公开制度是当代各国正在普遍推行的一项制度，目前，全世界包括瑞典、美国、丹麦、法国、澳大利亚、韩国以及日本等共有40多个国家制定了专门的政府信息公开方面的法律。2007年4月24日,我国国务院授权新华社发布《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)，从立法的本意来看，《条例》的制定是“为了保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。政府信息公开使我国的保密工作和《保密法》正面临着一次严峻的挑战。信息公开的目的是促进政治民主、经济发展和社会进步，保密是为了维护国家的安全和利益，从这个意义上来讲，两者的目标是一致的。但是公开和保密在价值取向上毕竟是互相矛盾的，由此，造成政府信息公开实施中面临很多的问题。
1．《条例》需要《保密法》调整指导思想。1989年5月1日实施的《保密法》其立法的指导思想是要非常突出地强调保密的重要性，以应对改革开放初期普遍出现的保密松懈思维，体现“越是改革开放，越要加强保密工作的精神。”《保密法》第4条表明了我国制定《保密法》的指导思想，“保守国家秘密的工作，实行积极防范，突出重点，既确保国家秘密又便利各项工作的方针”。而《条例》的制定是“为了保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。《条例》起草专家在接受媒体访谈时，强调《条例》与《保密法》最大的不同是原则上的不同，《条例》“公开是原则，保密是例外”。正是由于《保密法》立法的指导思想与政府信息公开的价值取向存在差异，导致了政府信息公开在实施过程中与保密法的相关规定难以顺畅衔接。因此要处理好信息公开与保密工作的关系，积极推动政府信息公开，必须将保密问题放在信息公开的背景下加以思考，以此作为完善《保密法》的着眼点和立足点。
2．《条例》需要《保密法》作为实施依据。保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息，落实《条例》的公开原则，就必须先明确“保密是例外”的问题，即必须首先确定需要保密的政府信息的范围、级别和定密、解密的程序等。为此《条例》在强调政府信息公开的同时，也规定了信息公开审查机制，将国家保密法律法规的相关规定纳入其中。《条例》第四条规定行政机关对拟公开的政府信息应当进行保密审查，第十四条也规定行政机关审查信息保密问题的依据是《保密法》。由此可见，《保密法》中的相关内容是政府信息的公开得以实现的基础。
三、政府信息公开背景下《保密法》修改建议
在我国政府信息公开条例已经颁布，《保密法》中相关内容亟须完善的情况下，笔者认为，只依靠对《保密法》及其相关法律、法规的小修补恐怕难以适应当前形势的需要。完善《保密法》要解决的最根本问题是从我国法制建设体系化、协调化这个角度出发，重点考虑《保密法》与《政府信息公开条例》在价值取向和相关问题上相互配合，相互衔接。如：如何区分保密信息与公开信息的界限，尤其要从根本上找到协调两者关系的法律措施。
具体来说，要从实体法和程序法并重的角度着手完善《保密法》,其中最核心的问题是定密制度的完善。定密法律制度应包括这样一些问题：
1．界定国家秘密的范围。从世界范围来看，国家秘密都是关系国家安全与利益、需要加以保护的事项或信息，各国政府都从自身利益出发，将一些涉及国家安全与利益的、公开后会给国家安全和利益带来损害的信息，作为秘密信息加以保护。虽然众多的国家都可以在立法时界定国家秘密的含义，但其定义往往是抽象的，不具有可操作性，因此在法律中不可避免地要进一步说明国家秘密的保密范围或所存在的领域。各国规定的保密范围宽窄不一，但不外乎国防、外交、军事等领域。国家秘密的概念和范围的限定为具体的定密工作提供了依据和标准。
2．明确定密人员。国家秘密的概念及保密范围本身是抽象的、一般性的规定，而定密工作需要更为详细的规定。实际上，各单位的定密工作都是由少数的工作人员来完成，因此我国也可借鉴美国的做法，确定适当的定密人员，规范定密人员的责任，以避免出现人人都可以定密的现象，减少定密的随意性。
3．加强定密监督。定密是由定密人员通过实施裁量活动来完成的，定密过程不可避免地受到人为因素的影响，为限制个人在定密过程的自由裁量，保证定密结果的严谨、科学，不同的国家有不同的控制措施。瑞典制定了十分详密的《保密法》，有效地限制了行政机关在保密问题上地自由裁量权；美国的办法是对定密活动进行事后监督，即通过定密异议程序来保证定密的准确性，这种做法值得我国借鉴。美国12958号行政命令规定了异议程序，鼓励信息持有人对信息的定密状况提出异议，并设置了相应的程序，保证公正而客观地对定密异议加以考虑。这一措施是对定密活动的一种事后监督，有效补救。另外，一定程度来说，行政诉讼也是对国家秘密定密不准的一种事后的监督和调整。世界各国政府在政府信息公开的立法中，几乎无一例外地规定了公民可以通过行政复议和行政诉讼的方式来申诉自己的信息自由权利，我国《条例》中也有相关的规定，虽然《条例》制定的本意，是作为一种对公民知情权的法律救济途径，但客观上也成为国家秘密定密不准的一种有效监督措施。
4．规范解密程序。任何国家，对信息定密并采取相应的保护措施，是为了保护国家的安全和利益，绝不会是为了保密而保密，尤其是身处政府信息开放、公民知情权力日益深入人心的信息社会。随着形势的发展和时间的推移,国家秘密要适时进行变更和调整：该降密的降密，该解密的解密。我国《保密法》第一次规定了国家秘密变更和解密制度。《保密法》第十六条规定，国家秘密事项的保密期限届满的，自行解密；保密期限需要延长的，由原确定密级和保密期限的机关、单位或者其上级机关决定。国家秘密事项在保密期限内不需要继续保密的，原确定密级和保密期限的机关、单位或者其上级机关应当及时解密。但实际上，我国解密制度并未得到贯彻执行。据了解，我国解密的数量只占定密总数的2%。造成这种状况的原因很多，但从根本上来看，还应该是保密法律法规中有关解密的程序规定缺失的问题。因此，《保密法》的修订或完善应当从信息公开的角度出发，对政府信息的解密增加程序设计，以确保信息公开原则和公民知情权利的切实实现。
注释：
①③郭杰：《我国政府保密工作的现状》，《环球法律评论》2002年秋季号
②郭杰：《信息公开与保密的法律保障》，《信息网络安全》2007年第4期
（作者单位：扬州大学社会发展学院，江苏扬州225002）
