摘要：清末法律变革是近代先进法律文化在中国的孕育和发展,是中国现代法律文化的开端和传统法律文化的终结。清末的法律变革是中国近代法制建立的起点和尝试,它起到了中国法制发展承前启后的作用。清末法律变革是近代中国第一次对西方法律的吸收和采纳,在法制发展上具有首创和启迪意义,对当今的法制建设也具有参考价值。

[关键词]清末;法律变革;法治建设

清末的法律变革距今已有一个世纪了,它发生在资产阶级民主革命不断高涨,中国的封建制度濒临崩溃之时,它虽是封建王朝在屡遭西方列强打击下被迫采取的举措,但同时变革本身对中国社会,中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响,具有积极的意义。本文希望通过短浅的分析,引起对这次变革重要意义的关注,进而加强对中国近代法制开端的了解和掌握,借鉴这次法律变革的情势,推动当前我国的民主法制建设和司法改革的发展。

一、清末法律变革的特点

清末法律变革,是指自1902年起,清政府在西方文化的冲击和资产阶级民主革命浪潮的压力下,先后进行了制定、颁布和施行现代宪法、现代行政法、现代刑法、现代民商法和现代诉讼法的活动,这次法律变革虽然因受封建势力的影响进程缓慢,至清朝覆灭时现代宪法、现代行政法、现代民商法和现代诉讼法等法律尚未颁布或施行,但这次变革实现了中国传统法律向现代化的转变,是中国现代法律的开端。清末法律变革具有以下特点:

1.清末的法律变革具有开创性。这次变革开始了中国的制宪活动,产生了中国首部宪法性文件,首次规定了中国法律史上从未有过的国会权力、臣民权利义务等内容;改变了诸法合体、刑民不分的传统法律形态,分别制定了刑法、民商法、诉讼法,采纳了西方罪刑法定等重要原则和全新的法律概念和制度,完全突破了传统法律的范围。

2.清末的法律变革具有开放性。在变革中新制定的法律均参照了西方国家法律,如刑法采用西方近代法典编纂体例,改革了旧的刑罚制度,使之与世界上其它大多数国家相一致等等;同时还吸收外国法学人士协助制订有关法律,如聘用日本法学学者志田钾太郎、松冈义正起草《大清民律草案》有关内容。从而使该变革与世界潮流相符合,使变革结果与世界接轨。

3.清末的法律变革具有矛盾性。这次变革是在革命派与封建势力,改革派与传统势力的斗争中进行的。如清政府1908年颁布的《钦定宪法大纲》,主旨是维护君权,1911年辛亥革命后,其被迫公布了增加限制皇权,扩大国会权力的《宪法重大信条十九条》,在《大清刑律》上法理派与礼教派的争论也是这种矛盾的反映。[1]

4.清末法律变革具有被动性。这次变革是在西方列强及民主革命的压力和冲击下清政府被迫采取的,虽然有当时的先进人士极力鼓动争取,但从总体来看,改革是在被动的情形下进行的,因而它的进程是缓慢的。

5.清末法律变革具有不彻底性。这次变革是一个封建王朝在其自身体制内进行的改革,因而虽然变革具有积极意义,但是由于统治者为维护自身利益的需要,以及保守势力的抵制,使改革具有不彻底性。如沈家本主持编订的诉讼法典草案,屈从于西方列强的压力,规定了领事裁判权内容。即使如此,这部草案在保守势力的反对下也被废置不行。

二、清末法律变革的评价分析

上世纪八十年代,学术界认为,清末的法律变革是清政府迫于革命的压力和为粉饰立宪骗局,模仿资本主义国家的法律,制定的刑律、民律和诉讼法草案,企图借此收回治外法权,同时继续维护封建旧律的思想基础??礼教纲常。它是按照资产阶级的法律原则改革传统的封建旧律,从而打破了中国固有的诸法合体的立法形式,成为半殖民地半封建社会法制史的开端。钦定的《宪法大纲》是一小撮极端反动的大贵族、大买办阶级意志的体现,清政府宪政是以确保封建专治统治秩序为目的的,这种改革没有也不可能加以贯彻,只是为以后北洋政府建立司法制度提供了基础。当前学术界对清末法律变革的评价是:清末制定现代宪法、行政法、刑法、民商法和诉讼法活动,是中国传统法律走向现代化的重大变革。这场变革突破了传统法典编纂的体例,用西方近代法律原则和内容取代了传统法律中纲常礼教的原则和内容,沿袭数千年的中华法系从此发生了根本性变化,这些法律虽没有全部颁行,但为民国时期各种现代法律的制定开辟了道路,提供了参照依据,奠定了基础,起到了承前启后的历史作用。[2]

从上述对清末法律变革评价的发展可以看出,对这场变革的意义,人们的认识正逐步深化成熟。首先,人们认识历史现象的角度更加全面了,不单单从阶级分析的角度看问题,而是坚持历史唯物主义观点,从整个历史发展的角度,从法律、法制本身发展的角度去看待变革,分析认识它的历史作用;其次,注重历史变革对法制、法律发展的影响和作用,着重从上述方面去研究,突出研究的重点和重心,通过其对法律和法制的影响、作用,揭示法律变革对当前法制发展的意义;最后,特别注重法律变革对当前法制发展的影响,明确两者之间的关系,发现其中发展变化的规律和规则,对未来的法制建设和法律发展提供帮助。按照上述认识和思路,对清末法律变革的意义会获得一定深度理解。

三、清末法律变革的意义

在阶级属性上,应当明确,清末的法律变革是在半封建半殖民地的旧中国,由代表封建势力和买办阶级的统治者对其上层建筑中法律制度进行的变革。这种变革的目的是维护半封建半殖民地统治阶级的统治,是封建地主阶级和买办阶级的法律改革。但是任何社会活动由于其所处的时代、性质、社会环境等因素的影响,其作用和意义往往不由行为人的主观意愿所决定,在不同的社会方面表现出不同的意义。下面笔者从法律文化,法制发展、中外法律交流等方面对清末法律变革的意义进行探讨。

1.从法律文化角度看,清末法律变革是先进法律文化在十九世纪末、二十世纪初的孕育和发展,它是中国现代法律文化的开启和传统法律文化的终结。文化的发展有着从低级向高级变化的规律,现代文化同传统文化相比较,它无疑比传统文化更合理、科学和先进。清末法律变革就是使先进的法律文化即现代法律文化在同传统法律文化进行激烈的斗争后产生发展的过程。虽然在十九世纪中叶以后,西方的现代文化随着列强的入侵不断对中国产生影响,但这些影响特别是现代法律文化的影响还不是以动摇传统文化的统治地位,不是以与传统文化相匹敌,而清末的法律变革则实现了传统法律文化向现代法律文化的转变,使现代先进的法制原则、法律概念、法律思想得到广泛传播,并广为世人所接受,取传统法律文化而代之成为主流法律文化,进而使中国的主流法律文化与世界主流法律文化相一致,促进了中国法制现代化的进程。清末法律变革对其后的中国法律文化乃至当今的法律文化发展的影响也比较深远。正如学术界所评论的那样,它为其后的民国法律发展奠定了基础,同时法律文化由于其本身作为意识形态组成部分,对社会观念特别是法律观念影响深远,清末法律变革后确定的以日本、德国为样板的大陆法系文化深刻地影响着后世的法律文化发展是不争的事实,从一定意义上说,当今的法文化发展起源于清末的法律变革,清末的法律变革是现代先进法律文化的基础。

2.从法治发展的角度看,清末的法律变革是中国近代法制建立的起点和尝试,它起到了中国法制发展承前启后的作用。尽管清政府的变革是被迫的,被动的和具有维护其阶级统治目的的,但是其在变革中制定的有关宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法,主要是依据近代资本主义法制原则制定的,包含限制皇权,实行宪政,承认国民权利,实行现代刑罚制度的内容,在一定程度上具有近代资本主义法制的意义,同变革前的封建法制相比,无疑具有进步意义。但是这一变革是不完全、不彻底的,绝大部分变革措施没有实施,只是做了制定法律等准备工作,这些准备工作却为民国近代化的法制建立创造了条件,一些变革中制定的法律被民国作为过渡性法律暂时适用。上述历史过程是连结在一起的,应将其联系起来进行研究。将变革与随后的民国时期建立近代法制联系起来,公正客观地分析变革对近代法制全面建立所起的作用,是完全可以得出清末法律变革是近代法制建立起点的结论的。没有变革的尝试,近代的法制发展在时间上将会滞后,法制的进程将受到阻碍,清末的法律变革在中国封建法制向近代法制的转变发展过程中起到了承前启后的作用。

3.从中外交流的角度看,清末法律变革是近现代中国第一次对西方法律的吸收和采纳,在法制发展上具有首创和启迪意义。变革前,中国作为一个具有古老文明的封建帝国,从未接受过外来法律文化的影响,更不用说吸收和采纳外来法律了。法律变革改变了国人原有的思维定式,使人们认识到不仅仅物质文明西方比中国发达,而且在法律文明和制度上,中国也需要向西方学习。这种转变在近现代中外交流中属于首次,它促使国人能够正视自身创造的文明,理智地对中外法律制度进行比较鉴别,采取科学的态度认识自身法律文化和法制发展中的缺陷和不足,抛弃敝帚自珍和夜郎自大的陈腐意识,树立符合现实的认识事物的态度,这种转变人们意识作用的积极意义是不言而喻的。在实践上,清末的法律变革开创了近现代中外交流中吸收采纳外国法律的先例,为后世法制发展上处理中外法律关系提供了借鉴和向导。自此以后中国的立法学习、借鉴、引进西方法律的事例比比皆是,使中国法制实践处理中外关系上形成了符合现实和发展的行为惯例。清末法律变革这种对待外国法律“拿来主义”的做法,历史地看是合乎时宜的,对我们今天的法制建设也具有参考和借鉴意义。

参考文献:

[1]张晋藩.中国法制史[M].北京:中国政法大学出版社,1999.397-400.

[2]张晋藩.中国法制史研究综述[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990.437.