摘要：日耳曼法是西方法律传统的重要基础。日耳曼法的属人主义是近现代国家在法律中主要或部分采用的原则。立法、司法上考虑团体的利益以及法人制度的形成，一定程度上是受到了日耳曼法团体本位性的影响。而日耳曼法的形式性，影响了过错责任原则的确立，影响了意思表示和要式法律行为制度，也影响了陪审制度和诉讼中的证据形式。

关键词：日耳曼法 属人性 团体本位 形式性 影响

日耳曼法是西方法律传统的重要基础。它存在于西欧早期封建制时期，是由日耳曼各部落原有习惯发展而成的，具有很强地区性和民族性，因此并不为很多人所重视。学界对日耳曼法的一些关注，也多是基于对近代英国法律中所包含的日耳曼法因素的考虑，即英国普通法是在盎格鲁撒克逊习惯的基础上形成的。其实，日耳曼法中的很多法律内容对世界法制文明都曾起过相当重要的影响，有些影响至今还在我们今天的法律制度与观念中存在着。

一、日耳曼法的属人性对世界法制文明的影响

（一）日耳曼法的属人性特点

法律是一个民族的所有物，每一个民族都有自己的法律或习惯，而且民族中的每一个人都拥有该“法律”，不管他居住在哪里，此法律都适用于他。这个规则被称为“法律的属人性”。日耳曼的各部落被沼泽、河泊、森林所分隔。当部族分开的时候，它们是自由独立的；当它们混合的时候，它们仍然是独立的。无论分开还是混合，每个人都被按照本部落的习惯和风俗裁判。因此，这些部族离开家乡之前，它们的法律精神就已经是属人的了；后来它们把属人法的精神带到了它们的征服地。日耳曼法的属人性特点因此也就形成了。

（二）属人性对世界法制文明的影响

日耳曼法的属人主义是近现代很多国家在法律适用上主要或部分采用的原则。比如《法国民法典》第3条规定的就是属人原则。但更多的国家在法律中采用了属地主义为基础、属人主义和保护主义为补充的原则，例如《中华人民共和国刑法》第6条规定了基本的属地原则，第7条又补充规定了属人主义和保护主义原则。

日耳曼的属人性也通过法律本身向世界法制传递着文明的意义。“日耳曼法原来具有的彰显的、整体的地位已不复存在，但只要日耳曼民族存在，它就不会真正消失。也许这正是它之所以能成为近现代西方法律渊源的一个重要原因。”①同时，作为征服者的日耳曼人强调属人性，容许被征服者的法律继续存在，“它所体现的宽容弥足珍贵，这也许就是后人所称誉的日耳曼人赋予现代文明的精髓，即自由精神之所在。”②

二、日耳曼法的团体本位性对世界法制文明的影响

（一）日耳曼法的团体本位性特点

日耳曼法中的个人，在其作为个人的地位外，还有其作为团体构成成员的地位。同时，日耳曼的团体也常常有作为单一体存在与作为成员的结合体存在的双重性格。比如，当有人犯了严重的罪行时，会被处以日耳曼法中的一项特色处罚措施：处于法律保护之外，这种严厉的处罚正是强调个人服从公共权威的一种手段。

（二）团体本位性对世界法制文明的影响

1．立法、司法上考虑团体的利益

（1）强调个人与团体利益的一致性

借助于罗马法，近代区分公法与私法已经成为了法律组织的基木柱石。在日耳曼法中虽然没有公法与私法的划分，但“近现代公法和私法观念的树立却有必要参酌日耳曼的法律思想”③。

公法从国家出发，强调个人之上的一体性，在自由之前强调秩序，在权能之前强调义务。强调权利的同时要强调义务，这多少是基于日耳曼法的团体精神。

私法是从个人出发，承认个人意思自由的法律效果。但是，人的个人生活与社会生活是密不可分的。在现代私法中，承认各种权利自由的同时，还要强调在行使这些权利时不得损害他人的利益，不得滥用权利。现代很多国家和地区的法律都有对这一原则的规定。《德国民法典》第226条规定，只以加害他人为目的的权利行使是不合法的。现行台湾地区民法典第148条规定：权利的行使，不得违反公共利益或以损害他人为主要目的。《瑞士民法典》第2条第2款规定，明显地滥用权利的，不受法律的保护。

（2）建立共同体利益保障制度

日耳曼法中多数人的结合称为共同态。共同态就保有取得权利和负担义务采取共同一致的态度。这种对共同态重视和保护的思想在近现代法制精神中得到了继承。

首先是亲属法中的家庭或夫妻共有财产制度。《法国民法典》第1422条规定了丈夫不得在生前无偿处分共同财产。《瑞士民法典》在第202条第1款也作了类似规定。《德国民法典》第1423条则规定管理共同财产的配偶一方，不得独自决定担负处分全部共同财产的义务。《意大利民法典》在第180条也对共同财产的保护作出了规定。

其次是债权法中的多数人之债制度。多数人之债可以分为按份之债和连带之债。《法国民法典》第1198条对于连带之债有明确的规定。《德国民法典》用一章对“多数债务人和债权人”作了专门阐述；其第420条规定了按份之债，第421条规定了连带之债。《意大利民法典》对此也有规定，比如第1294条规定，在法律或契约没有不同规定或约定时，共同债务人应承担连带债务。

再次是公司法中的合伙制度。《法国民法典》第1861条和《德国民法典》第709条都对合伙业务作了明确规定。《意大利民法典》第2256条规定，未经其他合伙人同意，任一合伙人都不得在无关合伙利益的项目上使用合伙财产。

2．法人制度的形成

日耳曼法的团体主义中蕴含的个人双重身份的特点，容易从内部滋生法人的独立民事主体观念，为立法上处理法人与其成员的关系提供了宝贵经验。法人制度的形成本身就是团体主义的体现。

法人是与自然人相对应的民事主体。关于法人的本质，有拟制说、否定说和实在说三种理论。法人实在说承认法人是一种客观存在的民事主体，为多数学者和民商立法所采纳。事实上，法人实在说正是渊源于日耳曼法。法人与上文分析的“团体”或“共同体”不同，“法人之构成员与其团体皆绝对独立存在，不似团体与其构成员尚有不即不离之关系。”④《德国民法典》将法人分为社团、财团和公法上的法人。《瑞士民法典》第55条规定了法人的意思表示和法人行为责任的承担。《意大利民法典》第21条则具体规定了关于社团的各项决议事项。

三、日耳曼法的形式性对世界法制文明的影响

（一）日耳曼法的形式性特点

日耳曼法特别讲究形式，注重外部表现是日耳曼法的一个重要特征。在日耳曼法中，各种法律行为，如转让财产、结婚、赔偿损害，等等，都“必须遵守固定的形式，讲特定的语言，并配合着做特定的象征性动作”⑤，否则不生效力。

（二）形式性对世界法制文明的影响

1．无过错责任原则的确立

在日耳曼法中，相关的外部语言和动作是发生法律效力的关键。学者甚至认为，确定犯罪与否的标准也是表现出来的犯罪行为，而不必考虑犯罪者的主观因素。那么换言之，现代侵权责任中的无过错责任，即是以日耳曼法的注重外在形式为依据的。

通常来看，侵权行为的损害赔偿责任，应采用过错责任。但自19世纪末，科技不断发展，事故频繁发生，使得仅依过错责任容易导致受害人因难以举证而无法获得法律上的救济。于是学术界出现了部分领域应采用加害人即使无过失也应承担赔偿责任的主张，从而在立法和司法上逐渐确立了特定领域采用无过错责任的原则，以保障受害人的权益。

1897年法国最高法院采用学者的意见，以无过错主义解释了《法国民法典》第1384条，并在1916年的一个案件中确立了无过错责任原则。《德国民法典》第836条第1款规定的也是无过错责任原则。2．对意思表示与要式法律行为的影响

（1）意思表示

意思表示，是指行为人把进行民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。如果没有表示行为，即使有了内心效果意思，也无法将其客观化，无法取得法律效果。意思表示对于表示行为的强调，与日耳曼法的形式性特点有着无法分割的联系。意思表示在德国法系中的法律行为理论中有举足轻重的地位。

《德国民法典》第三章第二节是对意思表示的具体规定，对表示行为做了贴切的要求。比起日耳曼法极其重视外部表现的做法，《德国民法典》对行为的要求是比较客观的，可以说是在日耳曼法的基础上有了很大的进步，比如《德国民法典》第116条规定，表意人并不愿意而暗地里做出保留的，意思表示不因此而无效。

（2）要式法律行为

要式行为是须采取一定形式或履行一定程序才能成立的行为。日耳曼法中各种法律行为都必须遵守一定的形式，“转移土地要通过递交细树枝和草根土或帽子和手套，或者通过触摸祭坛罩或钟的拉绳；寡妇把屋子钥匙留在她死去丈夫的棺材上，表示她希望免除自己对他的债务的责任；在法律事务中使用权杖（如，在抵押契约中移交权杖）；握手一般是对信义保证和对契约的确认；当某人占有了土地或取得了某种官职时，要举行各种就位典礼。”⑥日耳曼法对形式性的要求在近现代的要式法律行为中得到了充分体现。

要式行为有很多种，常见的票据行为就是法定的要式行为。考虑到要式行为的多样性，这里仅从具有典型性的婚姻行为来分析。《法国民法典》不仅在第151条规定子女结婚应当以要式的尊敬证书请求父母提供意见，还在第191条规定必须在有管辖权的公务员前举行公开仪式。《德国民法典》第1312条和《瑞士民法典》第117条都规定，民事身份官员必须分别询问婚约双方有无结婚的意思，并在得到肯定的答复后宣布婚姻依法成立。

3．对世俗审判制度的完善

（1）陪审制度

《撒利克法典》是日耳曼法典中的第一部。“法典第一条‘宽恕’（excuse）一词写作‘Sanna’，该词与早期英国法典中的‘essoin’一词意思一样。传唤人们加入陪审团或履行法定义务的‘essions’规则在布莱克顿著作中的远古法方面占有很大的篇幅。这可以从一般意义上用来描述英国法和日耳曼法之间的共同种族联系。”⑦在日耳曼各处地方法院，男爵、执事或治安官出庭审案，而世俗法官坐在其旁边，宣布需要援用何种习惯，并基于法律和事实宣布判决结果。“这是日耳曼法庭的一大特色，这种通常形式的审判员裁决，……更类似于英国初级法庭的陪审员记录。”⑧

日耳曼法的审判特色在近现代得到了继承和彰显，陪审员制度成为很多国家审判中的基本规定，在英国诉讼法律中尤为突出。英国法律对陪审员的资格有明确规定，并在1974年颁布《陪审团法》以规定挑选陪审员的规则。布莱克斯通把陪审团比作人民自由和王室特权之间的出庭律师，麦登则把陪审团审判视为英国自由政体真正的基础。尽管陪审制度也存在一些缺陷并受到很多批评，但陪审制度至今仍是英国法律制度的一项基本制度，“通过把作出裁决的权力交由陪审团，使公民的权利得以实现，陪审团制度起到了保障公民自由的作用。”⑨

（2）证据形式

在日耳曼法中，证据通常是宣誓。宣誓必须根据一定仪式，比如宣誓人应将手置于圣物之上，并说一定的套语。这种动作和语言的表现都是形式主义的一个方面。证人的证言和书面证据，也必须在以誓言证明其真实性之后，才能起到证据的作用。日耳曼法的宣誓也是近现代诉讼法律中的证据要求。在英国法律中，一般来说，“所有证人在作证前都应宣誓，不进行宣誓的可以誓愿即作庄严的声明而不用手持手持圣经宣誓。”⑩所以在英国法律中，不能认识宣誓的性质和后果的儿童，依照普通法一般是不能在诉讼中作证的。

同时，日耳曼法对于形式的重视也影响了近现代诉讼法律中的证据形式。近代以来，关于证据形式的划分就是口头证据、书面证据和实物证据。宣誓正是口头证据的重要方面。在现代诉讼制度中，证据形式和程序的完备也对证据的效力有至关重要的影响。

作为近代法律两大渊源之一，日耳曼法推进了近代西欧法律的发展，并为取代它的新法律传统提供了必要的基础。尽管日耳曼法在很多方面还是比较粗糙和简单的，但是日耳曼法中的一些颇具特色的法律制度和法律思想正涌动在现代的法制文明中，为近现代的法制文明贡献了重要的力量。

注释：

①②③李秀清．日耳曼法研究．CNKI中国优秀博硕士学位论文全文数据库．

④李宜琛．日耳曼法概说．北京：中国政法大学出版社．2002．

⑤由嵘．日耳曼法简介．北京：法律出版社．1987．

⑥［美］伯尔曼．贺卫方，高鸿钧，张志铭，夏勇译．法律与革命．北京：中国大百科全书出版社．1993．

⑦⑧［美］约翰•H．威格摩尔．何勤华，李秀清，郭光东等译．世界法系概览．上海：上海人民出版社．2004．

⑨⑩何勤华主编．英国法律发达史．北京：法律出版社．1998．

参考文献：

［1］李浩培，吴传颐，孔鸣岗译．拿破仑法典．北京：商务印书馆．1979．

［2］陈卫佐译注．德国民法典．北京：法律出版社．2004．

［3］殷生根译，艾棠校．瑞士民法典．北京：法律出版社．1987．

［4］费安玲，丁玫译．意大利民法典．北京：中国政法大学出版社．1997．法学研究