摘要：“法律移植论”强调外来资源，而“本土资源论”认为我国的法律发展更应该注重本土资源。本文通过分析指出，中国的法律发展，究竟是注重外来资源，还是本土资源，应视具体情况而定。那些传统法律文化能够为当代法律发展提供充分制度资源的领域，我们就应注重本土资源，反之，则应注重外来资源。
关键词：法律发展 法律移植 本土资源 外来资源
随着当今世界经济、政治、文化的发展，人类的法律也处于不断变革和发展的历史过程中。在近现代社会，法律发展在基本内涵上与法制现代化是等值的，就像著名学者公丕祥先生指出的：“在现代社会，法律发展具有特殊意义，它意味着从传统型法制向现代型法制的历史变革过程。……法制现代化的基本内涵与现代社会法律发展之意蕴，无疑是相通的。”①
一、国内外来资源与本土资源关系的研究现状
法律要发展，就不可避免的要利用一些制度资源，因为任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，它或多或少的要来源于本国或他国已有的正式或非正式的制度。在法律发展的资源问题上，学界存在法律移植论和本土资源论两种对立观点。它们虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但它们的侧重点并不一样。法律移植论更为强调外来资源，而本土资源论恰好相反，更为强调利用本国的制度资源。
（一）法律移植论
法律移植论从功能主义的逻辑出发，认为中国的传统法律文化是建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化之上的，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。法律移植论者从法律普适论的立场出发，主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。走在现代化前列的西方国家创造了了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。纵观中外法制史，法律移植是贯穿古今的不争事实。法律移植在世界法制史中不是个案，而是一种普遍。可以说，当今世界上没有哪个国家的法律制度完全是自己独创而不借鉴其他国家的法律精神和法律制度的。如希伯莱移植了巴比伦的法律，法国移植了古罗马的法律，近代日本移植了法国和德国的法律等等。正是这种法律移植促进了法制的发展，也促进了文明的变迁。
法律移植论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源做了具体论证。首先，埃尔曼曾经指出：“法律条文与制度的渗透很类似于贸易商品进口，这种进口可能对民族经济有所损害，但是在评价这种不平衡时，还要与闭关自守所可能带来的匮乏相对照，况且不平衡或许还是暂时的。”②而对我们这样一个立法资源储备不足、法律建设仍不完善的国度来讲只要他国的法律能够为我所用，那么有效的移植比大规模地制定法律显然更能提高效益，减少不必要的成本支出。其次，法律移植是发展市场经济的需要。市场经济具有同构性，尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但他运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。③再次，法律移植是对外开放的需要。一个国家要走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。④
（二）本土资源论
本土资源论从地方性知识的法律知识论立场出发，对西方法律能否成为“普适性话语”持怀疑态度，主张以本土资源为主来建设中国法制。何谓本土资源，一是中国的历史传统，即在中国人生活中存在影响他们行为的观念以及行为模式；二是当代中国人在社会实践中形成的各种习惯、惯例等。在本土资源论者看来，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种帮助是有限的。首先，法治是特殊性而非普适性的。有的学者根据吉尔兹关于“地方性知识”的理论，认为中国法治只能是地方性的。其次，国家法不是法治所依赖的主导法律类型。法律的作用，从经济学的角度讲，在于降低生活中的交易费用，规制人们的行为。国家成文法只不过是市场经济条件下出现的一种独特形态，并非一切社会经济形态建设法治的最好选择。在中国的许多地方，习惯法甚至比成文法更为便利和有效，应是法治不可缺少的组成部分。再次，由于文化与语言的关系，任何学者尽管试图客观的传达外国法治经验，却又都不可避免的有意无意的扭曲了其试图真实介绍的东西。
强调本土资源的众多学者已经指出了以大规模仿制立法为特征的法律移植，具有严重的弊端。比如，法律中充满了一些毫无用处的法条，因为照搬自西方的这些条文在现实中根本找不到对应的活动；大量社会自发形成的关系，却未进入立法者的视野，因为不能被承认为法律关系，也就不能得到强制执法力量的支撑，甚至仅仅因为未被纳入立法中，就被当然地视同非法，强制的执法力量对其频繁进行打击。另外，强调本土资源的学者还引用了国外一些学者的论述来支持法律是在某种特定的时空下产生的，不能任意移植的观点。如引用美国学者罗·塞德曼教授在《国家、法律和发展》一书中论述的“法律不能移植性的规律”的观点：世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，从一个地方移植到另一个地方的法律，在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为。
二、如何处理本土资源与外来资源关系
“法律移植论”和“本土资源论”都有其一定的道理，但都过于偏执。就如张文显教授说的：“尽管法律移植论和本土资源论存在着各执一端的偏向，但这两种理论分别充分地揭示了外来资源和本土资源对于中国法制建设的重要价值。我们在进行法制变革或法治建设时，在可能的限度内要利用一切可以利用的资源，无论是本土资源还是外来资源。”⑤那我们在法律发展过程中究竟如何选择外来资源和本土资源呢？笔者认为，应坚持具体问题具体分析，即在某一领域内，传统的法律文化如果能够为当代中国法律的发展提供充分的制度资源，我们就可以偏重于本土资源；反之，则应偏重于外来资源。
（一）应注重本土资源的领域
每个国家的发展都必须从本国实际出发，走适合自己的道路。法制的建设与发展更应该这样。法制文明是一定社会的人们在特定的条件下为解决社会问题所创造出来的。因而，任何一个社会的法制文明，都应该与该社会的自然条件，人文环境有着莫大的关系。从本土资源中转化而来的制度，相比较外来的制度而言，更能与本社会的条件相兼容。
由此，对于我国的法制建设来说，本土资源是非常重要的。我国是一个有着几千年文明发展史的古老国家。在长期的历史实践中，我们的祖先创造了丰富多彩的制度、思想和文化。这些凝聚着祖辈们思考和解决各种社会问题的智慧和经验的东西，必定能为我们当今的法治国家建设提供丰富的历史资源。当然，这是建立在传统的法律文化能为我们提供有用的制度资源的前提下。举个例子来说，中国古代成文法传统是以刑为主的，刑法文化经过上千年的发展，已经在民众的意识中深深扎根，不是一朝一夕能够改变的，因此，在刑法的发展问题上，我们必须要立足于本土资源，促进法的发展。又比如，在涉及婚姻、家庭、继承等方面的法律，由于与当地人民的风俗习惯、民族心理及价值观念联系密切，有着较强的地方特色和历史延续性，因而这方面法律的发展必须以本土资源为主。正如加拿大学者克雷波所说：“在某些领域，特别是在人、婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的。在财产法或劳动法领域的某些社会价值也是如此。在这两个领域，法律移植（正如人们这样称谓的），即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必然是相当困难的。”⑥
（二）应注重外来资源的领域
当然，利用本土资源进行法制建设也存在着一定限度和局限性：首先，任何一个国家的本土资源都必然具有民族，文化的局限性，“任何一个民族无论其多么富有想象力，不论其积累和创造的本土资源的数量如何丰富，都不可避免的具有民族的、文化的局限性乃至狭隘性。”⑦其次，由本土资源中演化或创造出来的新制度往往不能从根本上摆脱民族的、文化的局限性和缺陷。相反，来自于其他民族、其他文化的制度就完全可能根治这种局限性与缺陷。对于其他民族、其他文化的先进法律制度的学习，法律移植无疑是最快最好的方法。
那么，在哪些方面我们应该移植外国法，注重外来资源呢？笔者以为，对那些传统法律文化不能提供充分制度资源的领域，我们就应该充分利用外来的制度资源，进行法律的移植。
比如关于市场经济的法律应该注重法律移植。市场经济有其自身的发展规律，它既不以人的意志为转移，也不能够被回避，任何一个想要发展市场经济的国家都必须了解、遵循它的内在规律。因此，一国在制定经济法律的同时必须要考虑到与国际条约、国际惯例接轨，借鉴市场经济发达国家关于经济法律的有益的经验，避免从头做起，少走弯路，降低立法成本，加速法制现代化的进程。我国搞市场经济的时间并不长，还很缺乏相关的知识和经验，立法领域还有很多空白亟待填补，许多市场行为不能得到有效的法律规范，稳定的市场秩序还未形成。因此我们必须在深入研究国外经济法规的基础上加快移植相关法律，比如我国在公司法、证券法、票据法、知识产权法等方面所进行的法律借鉴。可以看到，改革开放以来，在建立和完善市场经济体制方面，我国从西方发达国家不仅移植了大量的经济法律制度，而且还从观念上肯定了市场经济的理念和精神。譬如，确认了民事主体地位平等和契约自由的原则，并且肯定了农民工作为产业工人的一部分的法律地位，更加体现了时代的进步。
又比如在涉及具体的技术标准方面的法律，我国也应积极利用外国资源，不能关起门来自己另搞一套。国际标准是由国际权威机构制定的或在习惯或共识的基础上发展起来的，为有关的国家、社会组织和个人所普遍接受或至少为它们所一般接受的行为规则，有的国际标准体现在国际条约中，有的体现在国际习惯中，更多的则体现在由国际组织或其他权威机构所制定的行为规则中，包括它们所颁布的各种指南、推荐、原则、行为准则、示范法和良好实践。⑧
当然，在进行法律移植的过程当中，我们也应该注意一些问题：首先，弘扬中国传统法律文化中有价值的因素。中国传统法律文化中的确存在一些与现代法治观念不相容的因素，但不能因此就全盘否定几千年的优秀文化积淀，否定传统法律文化中可以与现代法治观念相沟通的内容。其次，法律移植应与法律文化的创新与发展同步进行。从某种意义上讲，法律文化是一国法律存在的土壤，而法律文化的形成又极为缓慢，与法律移植难成正比。因此，对于那些先进的与本土法律文化相适应或相近似的法律制度可以采取“拿来主义”，这些法律制度由于适于本土气候能为国人所接受，易于发挥效用。对于那些与本土法律文化不相适应，但符合市场经济发展规律，能够促进社会进步的，也应“洋为中用”。通过这种法律移植又能促进我国传统法律文化的创新，加速适应现代法治精神的法律文化的形成。再次，移植外国法律与法律文化必须有所扬弃。大规模的法律移植及对西方法律制度、法律文化不加分析地宣传、介绍，使许多人误认为西方法律制度、法律文明就是现代法治建设的典范，甚至有的执法者也不顾我国法律的规定，把外国的法律制度直接移植“洋为中用”了。我们在移植时应考虑到其适用性而有所扬弃。
不管是外来资源，还是本土资源，其最后的目的都是为了法律的发展。它们之间，并不是绝对对立的，我们说要注重本土资源，并不是排斥外来资源的作用，同样，注重外来资源，也不能完全不顾我们本土的实际情况，我们应根据自己的国情与需要来充分利用这些资源，促进我国法制的发展。
注释：
①公丕祥．法制现代化的理论逻辑．北京：中国政法大学出版社．1999．20－21．
②贺卫方．法边余墨．北京：法律出版社．1998．19．
③张文显主编．法理学．北京：法律出版社．1997．211-222．
④孙国华主编．法理学教程．北京：中国人民大学出版社，1994．122．张文显主编．法理学．北京：法律出版社．1997．212．
⑤张文显．马克思主义法理学．北京：高等教育出版社．2003．191．
⑥朱景文．国际标准和中国的法律改革．法学家．2003．
⑦张文显．马克思主义法理学．高等教育出版社．2003．192．
⑧李凌燕．日本的法律移植与比较法研究．外国法译评．1996．法学研究
