摘　要:“亲亲相隐”作为以人伦亲情为纽带的传统法律制度,对尊重人性与实现正义,以及保护人权与构建和谐社会有着十分重要的意义,应当在我国刑事立法中予以体现。本文在介绍“亲亲相隐”制度的历史沿革与国外立法例的基础上,分析了“亲亲相隐”制度在我国现行刑事立法中缺失的成因,论证了如何重新构建亲亲相隐制度,以期裨益于刑事立法与司法。

关键词:亲亲相隐; 和谐社会; 人权

“亲亲相隐”是我国传统法律制度中的一个重要内容,它是指除对于谋叛等特别严重的犯罪以及亲属间互相侵害的犯罪案件外,亲属之间相互隐瞒(容隐)罪行不论罪或者减免其刑,当隐而不隐者则要定罪处刑的制度。“亲亲相隐”是儒家倡导的伦常纲纪、亲伦保护的道德观念在法律上的反映,它以尊重“人性”为原则,在中国法制史上存续达两千余年之久。但在1949年以后,“亲亲相隐”被予以全面否定和摒弃。

一、“亲亲相隐”制度的历史沿革与国外立法例

(一)我国“亲亲相隐”制度的历史沿革“亲亲相隐”的雏形最早可以上溯到西周。“亲亲”、“尊尊”是西周贯穿于周礼中的两条基本原则,也是中国宗法制度的萌芽。“亲亲”要求父慈、子孝、兄友、弟恭;“尊尊”要求上命下从,不许犯上作乱。这两条维持整个统治秩序的基本原则发展至战国,被以孔子为代表的儒家学说所继承,《论语·子路》云:“叶公语孔子曰:吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔子曰:“吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐。直在其中矣。”这是古代法律中亲属相为容隐制度的直接理论来源[1]。汉代初期,董仲舒倡导“春秋决狱”(将儒家经典作为裁判案件的理论依据),率先在司法审判中开容隐之例。宣帝本始四年,专门下诏:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有祸患,犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐;其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”[2]由此,正式确立了“亲亲相隐”的司法原则,从而开创了长达二千余年以“亲亲相隐”为代表的中国封建宗法主义法律传统所特有的一项制度。这一制度的核心是:卑幼首匿尊长者,不负刑事责任,尊长首匿卑幼者,除死刑以外不负刑事责任。此时的容隐亲属仅限于父母子女、祖父母孙子女、夫妻之间。南北朝时期,法律已经不再要求子孙作证。唐代,“亲亲相隐”在法律上形成了一套完整的制度,且相隐的范围进一步扩大,推及同居(同财共居)亦可相隐。《宋刑统名例律》第六卷沿袭了唐代的规定:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐,部曲、奴婢为主隐,皆勿论。即漏露其事及擿语消息,亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。若谋叛以上者,不用此律。”《大明律》虽较唐律严苛,但同样规定了“同居亲属有罪互相容隐”的法律原则。而且此时的容隐范围又扩大到了岳父母女婿。《大清律例》规定:“子告父,若所告不实,即父无子所告之罪行,子当处绞刑;若所告属实,即父确有子所告之罪行,子亦须受杖一百、徒三年之罚。妻告夫,或告翁姑(夫之双亲),同子告父之情况处理。”

中国历代法律不但鼓励“亲亲相隐”,而且从汉代起,儿子若向官府告发父亲的罪行,官府将以“不孝”罪对儿子处以重刑,更有甚者历代法律还规定司法官员若强迫血亲相证犯罪同样也是犯罪。当然,“亲亲相隐”的规定以不侵犯统治者的根基为限,所以也存在例外。

国民党政府继受“亲亲相隐”这一法律制度且相隐的范围更大。1928年南京国民政府旧刑法规定的容隐范围,包括夫妻、四亲等以内的宗亲、三亲等以内的外亲、二亲等以内的妻亲; 1935年的《中华民国刑事诉讼法》,将容隐范围又扩大至五亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲。

新中国成立之后,强调法的阶级性,强调国家利益、集体利益高于一切,把“以事实为根据”原则绝对化,沿用了二千多年的“亲亲相隐”制度随着“六法”彻底废除而被抛弃,从而使“亲亲相隐”制度从我们的视野中消失。

(二)国外“亲亲相隐”制度立法例

“亲亲相隐”制度并非中国古代所独有,综观世界各国之刑法,有惊人的相似之处。古希腊社会有主张为亲属隐瞒罪过的观念,认为亲子关系受神庇护,告发亲人使其受刑罚就是冒犯神[3]。亚里士多德认为,亲属之间理应有更深切的爱,任一恶行发生在非亲属之间,人们会看得很轻,但“如果加到父母和近亲身上,就成为伤天害理的罪恶”[4]。而古罗马法中关于亲属容隐的规定甚多甚细,古罗马法规定,亲属之间不得互相告发,对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人,任何公民都可以对他提起“刑事诉讼”,亲属间相互告发将丧失继承权;也不得令亲属作证(参见[古罗马]查士丁尼:《法学总论》)。

在欧洲,法国、德国、意大利等大陆法系国家的现行刑事法大都传承了罗马法”亲亲相隐”的精神。1994年法国《刑事诉讼法》第52条规定以下人员有权容隐:①被指控人的订婚人;②被指控人的配偶,即使婚姻关系已不再存在;③与被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲,现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。《德国刑事诉讼法典》第42条规定:“与被指控人的订婚人,配偶或前配偶(被指控人)现在或曾经是直系亲属或直系姻亲,现在或者曾经在旁系三亲内有血缘关系或者三亲内有姻亲关系的人,皆有权容隐。”1998年《德国刑法典》规定知情不举构成犯罪,但亲属例外。1988年意大利《刑事诉讼法典》第199条规定,被告人的近亲属、有收养关系者、同居者、已分居的配偶没有义务作证。但是当他们提出控告告诉或申请时或者他们的近亲属受到犯罪侵害时,应作证。法官应告知上述人员有权回避,并且询问他们是否行使此权利。

在亚洲,深受中国儒家文化影响的日本、韩国的现行刑事法律规定中也采用了“亲亲相隐”原则。1907年《日本刑法典》第103条、第104条分别规定“藏匿犯人罪”和“隐灭证据罪”, 105条“有关亲属犯罪的特例”规定:“犯人或者脱逃人的亲属,为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的,可以免除刑罚。”韩国《刑事诉讼法》第285条规定,如果证人的证言可能引起本人或下列的人被提起公诉或被判有罪等有关身心耻辱的事项时,证人可以拒绝作证:证人的亲族、户主、家族或曾经有过此类关系的人,证人的监护人或被证人监护的人。1953年《韩国刑法典》第151条规定了婚姻关系的配偶,直系亲属之间有权容隐。

英美国家刑法中虽然没有“亲亲相隐”的规定,但英美证据法中却有“夫妻互隐”的保密特权规则,以保护夫妻之间自由倾诉的权利。美国《1999年统一证据规则》第5条规定,在刑事诉讼中,被告人的配偶享有拒绝作对被指控的配偶不利的证言的特免权。

从以上对中外古今法律状况的考察可知,法律对亲伦关系在一定程度上的包容几乎是当今世界各国的普遍做法。唯一的例外是当代中国,完全将“亲亲相隐”排除在外。这既是对中国优良传统法律文化的抛弃,也是对世界通行立法例的反叛,不能不引起我们的深思。

二、“亲亲相隐”制度在中国现行刑事法律中缺失的现状及其成因

(一)缺失现状

考察我国现行刑法及刑事诉讼法的内容,可以发现,我国刑事法律对“亲亲相隐”这一传统刑事法制度是持否定态度的。具体表现为《刑法》第310条、305条、307条对包庇罪、伪证罪、妨害作证罪以及帮助毁灭、伪造证据罪的规定。

上述法条没有规定犯罪嫌疑人、被告人的近亲属在一定范围内享有特权,实践中就会产生这样的结果:服从法律,“大义灭亲”,将遭到亲人反对而众叛亲离;违反法律,“保护”亲人,将造成包庇犯罪。这些规定基本上将亲属在一定范围内的容隐行为排除在合法范围之外。

在程序法上,则表现为《刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”第84条规定:“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”第110条规定:“任何单位和个人都有义务按照人民检察院和公安机关的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料。”

上述规定说明,不管其与本案或本案当事人有何关系,都应当如实作证。亲情和人伦相对于查明案情这一认识目标以及正确处理案件、打击犯罪和保护社会这一终极目标而言,其价值利益处于次要地位,这从根本上体现了我国立法对“亲亲相隐”制度的完全摒弃态度。

(二)缺失成因

在素有礼仪之邦美称且一向重视亲伦关系的中国,“亲亲相隐”制度在今日遭到法律的摒弃与漠视,绝不是偶然的,而有其深刻的历史原因和社会根源。

其一,“亲亲相隐”制度本身的消极价值。任何事物都存在两面性,“亲亲相隐”亦不例外。“亲亲相隐”思想的重点在于卑对尊的容隐,它无形中助长了封建等级伦理观念;在“亲亲相隐”价值取向的影响下,罪犯容易逃脱法律的惩罚,使法律正义遭到破坏;“亲亲相隐”也容易造成官官相护、吏治腐败、外戚专权等政治恶果[5]。“亲亲相隐”作为反映封建宗族伦理观念,旨在维护封建家族稳定进而加强封建国家统治的法律制度,在一些现代人看来,自然应当作为封建思想的残余彻底抛弃。

其二,国家本位思想的影响。在国家、集体利益与个人利益发生冲突时,我们一直强调国家利益至上,舍小家保大家,倡导大公无私,鼓励大义灭亲,反对利己主义、自私自利,在这种思想的影响下,我们的法律对以人本亲情为核心的“亲亲相隐”制度予以漠视也就顺理成章了。

其三,对刑事诉讼内在价值的轻视。传统上,人们认为刑事诉讼法只不过是为顺利、正确实施刑法服务的,评价刑事诉讼程序的好坏主要看能否形成正确的裁判结果,这种认识导致了为了实体正义可以牺牲程序正义,或者说只要目的具有正当性,可以不择手段的恶果。事实上,评价某一刑事诉讼程序还应当从其内在价值出发,即它本身是否符合诸如公正、人道、合理性等“善”的标准。对刑事诉讼内在价值的轻视,导致查明案情就比保护人伦更为重要,由此,“亲亲相隐”制度在现行刑事法中的缺失也就理所当然了。

三、“亲亲相隐”与“以人为本”的和谐社会

孔子说过:“天生万物,唯人为贵。”[6]“人者天地之心也。”[7]党的十六届三中全会提出“以人为本”的科学发展观。“以人为本”,体现在刑事司法上,就是要把当事人视为刑事诉讼的主体,尊重其作为人的尊严,保障和维护其基本权利,决不能再把当事人看做刑事诉讼的客体而任意处置[8]。

《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出,目前,我国社会总体上是和谐的。但是,也存在不少影响社会和谐的矛盾和问题,主要是社会治安等方面关系群众切身利益的问题比较突出,民主法制还不健全,并提出到2020年,构建社会主义和谐社会的目标和主要任务是:社会主义民主法制更加完善,依法治国基本方略得到全面落实,人民的权益得到切实尊重和保障;和谐人际关系进一步形成。构建社会主义和谐社会,必须坚持以人为本、民主法治的原则,不断完善法律制度,夯实社会和谐的法治基础,尊重和保障人权,依法保证公民权利和自由,不断完善司法体制机制,加强社会和谐的司法保障,完善诉讼制度,加强人权司法保护。

笔者认为,继承“亲亲相隐”制度的合理内核,对于构建和谐社会有着不可估量的作用。

(一)“亲亲相隐”与“和谐社会”思想在中国传统文化中共生

社会和谐的思想在我国古代就有诸多论述,可以说与“亲亲相隐”制度共生于中国传统文化之中。孔子说过“和为贵”,墨子提出了“兼相爱”、“爱无差”等的理想社会方案,孟子描绘了“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”的理想社会状态,《礼记礼运》中描绘了“大道之行也,天下为公,选贤与能,讲信修睦,故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜、寡、孤、独、废、疾者皆有所养”这样一种理想社会,康有为在《大同书》中提出要建立一个“人人相亲,人人平等,天下为公”的理想社会。

(二)“亲亲相隐”的人性化本意顺应了“以人为本”的潮流

家庭是人类社会最基本的组成单位,而能使家庭得以维持和持续的最基本因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱是一切爱的起点,亲情联系是人类无法逃脱的联系。家庭关系和谐了,整个社会也就和谐了。作为规范社会秩序的法律,不可能不考虑到其对象主体的最基本需求———亲属之爱。“亲亲相隐”正是从捍卫人性本能角度出发,将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定,避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境,体现了法律的文明和人性的关怀。

(三)“亲亲相隐”能实现社会正义

现代社会,支撑“亲亲相隐”的理论基础不仅有植根于人性之中的家庭伦理道德观,还有由现代自由、民主、人权观念所构成的社会伦理道德观。在构建和谐社会的过程中,法律正义当然包含我们这个时代伦理道德正义的价值内涵。一般情况下,追求个案的公正与实现社会正义是一致的,但有时两者却会发生冲突。现行法律要求为了查明案件真实,实现个案的公正结果,鼓励证人作不利近亲之证。通常情况下,近亲属宁愿冒“包庇”罪名,也不愿意指证;即使他们被司法机关“晓之以理,动之以情”的“动员”下被迫作证,过后也会因“不仁不义”而受良心谴责。然而,个案公正的结果就等于实现了社会正义吗?如果实现个案公正的手段导致另一个甚至几个社会关系受损时,这种追求个案公正的方式就与实现社会正义的目标相悖了,因为它从根本上违背了法律的初衷,漠视了基本人性,而人性的建立和缺失不是一蹴而就的,它蕴涵着历史道德伦理的承继,在追求个案的公正与实现社会正义发生冲突又不能两全时,我们不应当让社会正义与亲情让位,因为实现和维护社会正义才是法律的最高价值目标,而社会正义是社会和谐的基本要素之一。显然,继承“亲亲相隐”制度的合理内核,可避免刑事诉讼强人所难,有利于实现社会正义。

(四)“亲亲相隐”能使民众亲法、服法、守法,是构建和谐社会题中应有之义

国家要长治久安,就必须要有淳厚的民众、和谐的社会,百姓要亲法、服法、守法。要达到这一目的,法律就必须立足于人情,不能强人所难,逆众情众心。如果强迫老百姓不惜牺牲亲情,大义灭亲,其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲属所庇护的罪犯严重许多倍的后果。如果要强迫民众遵守这种悖逆人情的法律,就必须靠严刑峻法,推行重刑主义。历史已经证明,重刑之下必有乱世。因此,承继我国古代“亲亲相隐”制度的合理内核,建立近亲拒绝作证的规则,使民众都能自觉自愿地遵守法律,这是构建和谐社会题中应有之义。

四、建构我国“亲亲相隐”制度的设想

笔者认为,我国“亲亲相隐”制度的构建,应以中国古代及西方国家的有关制度为蓝本,加以批判地继承与移植。归纳起来,当今“亲亲相隐”制度的构建应包括以下内容。

(一)应该在“亲亲相隐”制度中注入平等精神

平等是法律的基本价值和目标,法律必须以平等为基础,维护、保护、实现和保障平等是法律的根本内容和根本目的。中国古代的“亲亲相隐”制度中,基于不同的身份做出不同的法律规定,体现了身份的等级差别。如父告子可以无罪,或虽成立犯罪,但却可免除处罚,或处罚较轻;而子告父,则属“十恶”不赦,罪至极刑。在法律面前人人平等的现代社会,当然再不能有这样的规定了。因此,容隐权的行使应该是相互的[8]。

(二)相隐应是权利而非义务

在我国法律传统中,亲属相隐主要是一种法定的义务,而非权利。如在唐朝,亲属之间违背容隐义务的,就要被处以刑罚,甚至被处以死刑。之所以如此规定,主要是因为封建社会中的“亲亲相隐”制度是为了维护封建宗法制度进而实现对国家统治秩序的维护。但在现代法治国家中,“亲亲相隐”制度的设立旨在尊重人权和亲情,因而将亲属相隐作为公民的一项权利加以规定较为合适。至于犯罪人的近亲属放弃容隐权而大义灭亲、告发至亲的,应当予以允许和尊重[9]。

(三)规定容隐权和拒绝作证权

我国现行《刑法》第310条的规定没有考虑主体身份的区别,没有考虑亲情关系在稳定社会伦理道德的巨大正面作用。笔者认为,应在设定窝藏、包庇罪的时候充分考虑到行为人和窝藏、包庇人的关系,增加诸如“有容隐权之近亲属实施前述行为的,不构成犯罪(或免予处罚)”的例外条款。在《刑事诉讼法》上,容隐权还表现为拒绝作证权,即犯罪嫌疑人、被告人的一定范围内的亲属无证明犯罪的义务,以否定亲属间基于相互信任或特定的亲属关系而知悉的对被告不利的证据。对于《刑事诉讼法》第48条“凡是知道案件情况人都有作证的义务“的规定,应增加“近亲属可以拒绝作证”的规定,这是变“亲亲相隐”传统中的义务规定为现代作证特免权权利性规定的具体表现,同时也是借鉴西方国家亲属作证特免权先进立法经验的重要方面。为此相应需要设置司法机关的告知程序:对于享有拒证权的近亲属,司法机关可以向他们调查证据,但取证时必须告知他们享有作证特免权。否则,未履行告知义务而取得的证据为非法证据,不能作为定案的根据[13]。

(四)容隐权人的范围

关于容隐权人的范围,不同的国家、不同的时代规定是不一样的。笔者认为,相隐范围要适度,既不能过大也不能过小,过大将有碍于刑事案件的侦查,不利于打击违法犯罪活动,过小则难以达到保护亲情的目的。容隐权人的范围应是“近亲属”,即直系血亲或三代以内的旁系血亲。严格限定“亲属容隐权”的主体,对于容隐的主体应限定为配偶、直系血亲,三代以内旁系血亲或姻亲,有监护和被监护关系的人。

另外,从保护未成年人权益的角度出发,应当给予未成年人近亲属额外的保护,设定有利于未成年人身心健康的相关制度。

(五)限定“亲亲相隐”的罪行范围

古代法律规定“十恶”者不得容隐,亲属间伤害案不得容隐。英美法系在确定亲属拒证权时有例外规定,如被告人因向其配偶实施暴力行为或涉及叛国罪被检控,被告人的配偶有资格担任控方证人,并且可以被强迫作证。笔者认为,“亲亲相隐”不适用以下几种情况:一是危害国家安全罪不适用“亲亲相隐”。国家安全涉及我国主权、领土完整、国家政权和社会主义制度的安全,因而针对国家安全的犯罪行为,其危害性极大,关系到国家、民族的命运和前途,对此类犯罪必须坚决打击,不能适用“亲亲相隐”制度。二是针对亲属的犯罪不适用“亲亲相隐”。理由是:“亲亲相隐”的基本价值和出发点就在于维护特定亲属之间的基本人伦关系和婚姻家庭关系,而针对亲属的犯罪行为本身就是违背人伦、亲情的,如允许相隐则有悖于“亲亲相隐”制度的本意。三是对国家工作人员职务犯罪其容隐权也应进行限制,不得适用于职务行为。把纯属个人的行为与利用执行公务实施的包庇行为区别开来,利用公务实施的包庇行为,不在容隐之列,如对于“丈夫用权、妻子收钱”职务犯罪,犯罪者的配偶不得容隐。

总之,传统的“亲亲相隐”制度固然有其糟粕的一面,但它所映射出的基于人性而生的对家庭亲情人伦的维护以及“法律不强人所难”、保障人权等理念和精神无疑有其合理的一面[12]。因此,笔者认为,在现代刑事法律中吸收“亲亲相隐”制度的合理内核,既符合立法的科学规律,有利于和谐社会的建立,也是与国际刑事法制衔接的需要。

参考文献:

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