关于司法能动,在英美国家,法学家和法律界更多地使用司法能动主义一词,也有使用司法能动性的说法,但基本上都是一种意义。布莱克法律词典是这样定义的,司法能动主义(judicial activism),是指司法机构在审理案件的具体过程中,不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时,它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势,而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此,司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。[1](p847)美国学者克里斯托弗·沃尔夫认为,司法能动主义的基本宗旨就是,法官应该审判案件,而不是回避案件,并且要广泛地利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平———即保护人的尊严。

能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济,运用手中的权力,尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。[2](p3)司法能动主义主要有三种表现形式:一是技术能动主义,即法官可不受其先前判决的约束,有背离其先前判决的自由;二是法学能动主义,这不仅涉及所增长的权力的适当性,而且还涉及创造新的概念、新的规则、新的权利主张和要求,而不问其服务的目的,也不关心其为谁所用的问题;三是社会能动主义,它是以达到社会正义为目的的能动主义,要求现代司法机关不能躲在法律公正的语词后面无所作为,并且当社会正义问题提到其面前时推脱说它无能为力。司法能动主义只是作为法官审理案件的手段而存在,因而不能脱离其为之服务的宗旨,只能按其社会目的去评价它,如果剥离司法能动主义薄薄的外衣,可以发现法官们正努力去掉形式主义并利用司法能动主义来达到分配的公正,即社会正义。[3]司法能动主义作为一种司法哲学盛行于美国并得到相当程度的社会认同,既有美国法官所特有的哲学思想基础以及美国的政治制度基础,也有其历史渊源和法律背景。

19世纪末20世纪初源于美国的实用主义哲学观在西方社会大为流行,美国社会奉行的实用主义哲学对美国法官的司法取向也产生了很大影响。20世纪以来的美国联邦最高法院出现了很多奉行司法实用主义的大法官。比如波斯纳就认为,“‘实用主义法官总是为了目前和未来尽可能做最好的事,部首任何在原则上同其他官员的已为保持一致的义务所约束’……实用主义法官与强烈意义上的实证主义法官(即相信法律了就是立法机关规定的规则系统,并仅仅由法官适用)之间的差别就在于,后一种法官的中心关注是要与以往立法保持一致,而前一种法官只有在依据先例判决也许产生有利于未来之结果的最好方法的范围内才关心与以往保持一致。”[4](p54)从美国的宪政制度背景看,依据洛克、孟德斯鸠等资产阶级启蒙思想家的理论建立的三权分立的政治制度为准则是法能动主义的产生和盛行的制度基础。在美国的制度中,立法、行政、司法这三项权力是并列的,各司其职,相互制约。根据美国宪法,议会享有立法权, 但议会所立法律需要送交总统签署同意后才生效;司法机关对立法机关的立法尽管不享有同意权,但1803年的“马伯里诉麦迪逊”案中,司法机关通过审理案件对立法机关的立法进行审查,确立了美国联邦最高法院的违宪审查权;联邦最高法院的法官则由总统提名,由议会批准产生。在三权分立相互制衡的权力关系中,美国的司法机关通过依据宪法和法律审判纠纷案件,还要在案件审理过程中对立法机关所立法律本身进行审查。进而制约国家权力,维护司法正义,彰显司法权威。从法律历史背景看,一方面美国联邦最高法院享有宪法解释权,而美国宪法修改程序繁琐,具有超稳定性,法官奉行司法能动主义解释宪法以适应社会变化发展成为必要;另一方面,美国因袭英国而来的判例法形式,也为司法能动主义创造了条件。从理论上讲,英美法官没有创制法律的权力,但理论上享有发现、宣布和适用既有规则的权能。正是在法官这种不断地发现与宣布新的原则和规则的过程中,判例法的规范体系得以确立和发展。法官发现和宣布法律,实际上就是法官立法,是法官司法能动主义的典型表现。美国的司法能动主义者认为,法官在宪法解释的过程中,不应该受制宪者立法意图的限制,因为一系列问题使得要确切了解制宪者的意图是非常困难的,所以,对法官解释宪法进行限制无论如何也是不可能的。即使法官可能对立法者的意图有了大致了解,将这些高度概括的原则适应到现代环境中这个过程也是复杂而不确定的,以至于解释者们不可避免地要加入一些超越立法者意图的东西。司法能动主义者对法官自身的民主性质和能力有更深的体悟和感受,而对政府其他部门则表现出更多对怀疑,所以,美国能动主义的法官们并不顺从其他政治决策者。当案件初步证据显示公民个人的权利遭到了侵害时,能动主义者可能倾向于对此进行不同程度的“严格审查”,让政府就其行为的正当性承担举证责任,而不是倾向于首先假定立法和行政行为的合宪性这一传统的根深蒂固观点。[5](p6)他们倾向于寻找更为广泛的宪法根据,喜欢做出更为广泛的裁定,给出更为广泛的意见,进而主张一种广泛的司法救济权。法官不仅有权宣布某些行为违宪,而且还保证将来的诉讼也认可这些宪法性要求,以实现司法正义。

20世纪以来,随着美国社会的发展、科技的进步和国会立法的日益增多,行政国家的亦有发展强大之趋势,司法诉讼的范围日渐扩大,法院的作用日益上升。20世纪50代以来,美国的法官们并不甘于寂寞,他们在寻求维护自身独立性的过程中,力图显示自己的实力和威力。法院通过司法判决,在选举人的资格规定、堕胎、福利、公共任用、生育控制和土地租赁关系等许多问题上都相应改变了原有的法律,使政治关系和社会关系日益“司法化”。联邦最高法院也越来越显现出在制定政策、解释立法和监督法律实施等方面的作用。与此同时,随着现代司法审查的崛起,一种全新的,对司法权的“立法”观念被明确要求运用到宪法和普通法当中去。司法审查权已经从一种实质上的解释性权力演变为一种主要表现为“立法”性的权力,司法能动主义成为“在宪法案件中由法院行使司法‘立法’权。”[6](p51)在美国的司法能动主义者看来,很难想象一个法院有权解释宪法而不能制定政策,法官不仅要对那些模糊不清的宪法条款和人权条款加以解释,还要发展和适用相应的政策;他们强调法院保护公众长远利益的责任,提出当国会、白宫和州立法机构不能解决社会和公民亟待解决的问题时,法院便应该努力去加以解决,从而使公民的基本权利和自由得以实现。对于司法能动主义的观点,即便是在美国也不是人人都赞成。司法能动主义的反对者对司法能动主义法外能动提出反驳和批评,司法能动主义的反对者认为“对宪法问题的立法审议必然会导致基本原则如此不确定以至于出现政治动荡。”[7](p188)对于司法能动主义反对者的诘问,司法能动主义者回答是:在公民权问题上,司法过程应该比立法程序有优越性,最为重要的是这样一个简单的事实,即最高法院努力扩大自由和平等的总体后果所带来的好处要比坏处要多的多。[8](p194)虽然有来自司法克制主义的批评,但对奉行司法能动主义的美国实用主义法官来讲,“经验”和“效果”比僵硬的制度更重要。他们通过行使司法审查权的过程中,并不仅局限于消极地适用法律以解决当下的争端,更重要的在于它在司法解释的具体操作中,发挥其司法能动性,能动地创设法律规范,填补法律漏洞并补充立法的不足,根据时代社会正义需要,禀承理性的司法理念解释宪法,更广泛地赋予公民新出现的权利以救济权,保护自由和扩大平等,实现着司法解决纠纷、形成规则和重构秩序的社会功能,对法的不断发展作出了极为重要的贡献。

综观司法能动主义的发展历程,我们可以清晰地看到美国的司法在某些领域的干预并没有损害美国社会中政治活动的源泉,在许多案件中,法官们通过能动司法进行宪法解释和违宪审查权的行使,通过疏通政治变革的渠道促进政治活动。这种结果是通过极大地扩大象投票和言论自由这样的“程序性”权利而实现的。在某些其他重要领域,大法官们进一步更加清楚地阐述了新出现的权利,并且促使它们取代那些不再获得真正多数支持的过时的法律。[9](p195)因此,总的来说,司法能动主义更经常是政治活动的促进因素而不是障碍。