作者:程刚 

  摘要:哈特是当代西方著名法理学家,他把法律定义为:“第一性规则与第二性规则的结合”。遗憾的是,哈特的定义中蕴涵着致命的缺陷,这就是:他的定义仅仅说明了法律的规则性,却未说明法律的法律性。而这个被哈特遗漏掉的法律性特征,恰恰是法律之所以成为法律的根本要素。正是在这个意义上,哈特的法律定义丧失掉了它作为一个有效定义的资格。
关键词:哈特;法律的概念;规则
一 
    H.L.A.哈特是当代西方著名法理学家,在其代表作《法律的概念》中,哈特提出了自己对法律的定义,这个定义就是:“法律是第一性规则与第二性规则的结合”[1]。哈特在他的措辞中,并不十分喜欢把这个表述称作一个严格的定义,而注重强调该表述对各种法律规则及现象的强大解释功能。不过,既然哈特终究是运用这些文字阐述归于法律这一概念下之对象的主要特征,那我们除了把这表述当作一个定义对待外,并无更多的选择。既然我们必须将之作为法律的定义来认识,那它就理当具有清晰而严格的意思,并且其主干内容能经受住一番严肃的分析而存活下来。然而,经过透彻考察后,哈特的定义看来很难担当它自称能胜任的任务,它非但不能“对法律的大部分特征加以澄清”[1],反而遗漏了法律的最主要特征。当然,我在这里看来是结论先行了,不过这也没什么大不了,只要这个结论实际上是从后面的分析中推断出来,而不是先行限定了后面的分析。
二 
    首先我要指出的是,哈特在构造他的法律定义时,是从批评那种把法律视作以强制力为后盾的命令论开始的,并且哈特用了很大的篇幅(长达四章)从事这项工作。这在事实上使得哈特对法律命令论的批判,隐隐地成为了他构造自己法律概念的重要成分。对此我只想简单地指出一点就够了,即便哈特在驳斥法律命令论时振振有辞,那对他自己的法律定义也没什么帮助。反证从来只能反驳什么,而不能证明什么,对一种理论的证否,永远不意味着另一种理论就此便能成立,哪怕它是与前者完全不同的。毕竟哈特对法律的观点和解释,要靠自身的东西赢得成立,而不能靠批评别人的东西赢得成立。
    接下来,我将再一次把哈特的定义摆在这里:“法律(的核心特征)就是第一性规则和第二性规则的结合”,然后就紧紧围绕着这个内容展开分析。
    关于第一性规则,哈特讲的并不怎么清楚,我们只能根据他所设想的一个没有立法机关、法院或任何官员的原始社会来揣摩和感受这种规则[1]。在这种尚未达到清晰明确的国家形态的原始人群中,人们所遵从的行为规范就是哈特所说的第一性规则。可以看出,这个第一性规则其实就是“习惯”罢了[2]。至于第二性规则,哈特同样是语焉不详,我们也只能根据哈特所举的例子来加以考察。比如某国曾经一直存在一种习惯———进入教堂脱帽的习惯,忽然一天,该国国君下了一道法令,命令此习惯自即日起成为国家法律。于是,一项法律规则就出现了。在这里面,进入教堂脱帽的习惯显然是第一性规则,而第二性规则则是“君主的话(命令)就是法律”,两者一凑合,就生成了“进入教堂脱帽”这条法律。这里的“君主的话(命令)就是法律”这条规则,就是第二性规则中的“承认规则”[3]。
    对于第一性规则,即便不予以详细说明也没什么,因为它主要指法律的内容方面的东西,而法律的内容是不拘一格的,用不着把它绝对地固定。但对第二性规则就必须充分给予阐明了,事实上哈特也把这当成他的主要任务。然而哈特没有取得成功,没人能搞清楚第二性规则究竟是从哪来的,就连它是一个规则还是一个规则体系,哈特也不肯明说。当然,如果我们从哈特所举的例子看的话,第二性规则恐怕只能是一系列的规则。比如牛津郡的这个细则之所以是法律,是因为它援引了卫生大臣的法令;卫生大臣的法令为什么是法律呢?因为它之上还有更高的授权卫生大臣制定这种法令的法规;再往上的话我们就碰到“女王议会制定的就是法”这个规则[1]。在这一系列规则中,最后那个就叫“最终承认规则”。作为其下一系列普通承认规则[4]的源头和母体,这个至关重要的“最终承认规则”,却被哈特当做一个不可思议的东西放在那里,不作进一步的解释界定,而任由它就那么呆着[5]。对此我只能说,哈特做了一切事情,除了他最应该做的。
三 
    在哈特的法律定义中,事实上出现了三种规则:第一性规则、第二性规则和前两者结合形成的新规则———即法律。我们稍微观察一下就可得知,第一性规则绝对不是法律,而合成的新规则又绝对是法律,那么问题就来了,究竟是什么把法律这种属性带进了新的规则中取得呢?众所周知,两种物之间的结合不能产生出原物本身不具有的新的事物或因素,无论它是化学性结合还是物理性结合,正如氢和氧的结合只能改变它们各自的存在形态,却不能产生出一种新的氮元素。因此,如果第一性规则绝对不具有法律属性,而合成的新规则恰好又具有了法律属性,那么毫无疑问这个多出来的法律属性必然是来自第二性规则的,并由此把法律性传递给最后合成的规则。否则仅凭两个毫无法律属性的规则之间拆分组合,哪怕让它们发生核反应也不可能无中生有地创造出法律性来[6]。于是可知,哈特所谓的“第二性规则”必须已经是具有法律性的法律规则了。如此一来,哈特的法律定义就成了这个样子:法律是由某种第一性规则与另一条特别的法律规则结合的产物,这显然是一个循环定义的把戏。

四 
    通过上面的分析我们可以看出,理解法律的关键就在第二性的承认规则上,而第二性承认规则的基础又在那个“最终承认规则”上。在此,我们必须替哈特好好观察一下这个神秘的“最终承认规则”,看看他究竟放弃了些什么。最终承认规则是一个类概念,它可以被概括为“X的话是法律”这样一种规则,而“女王议会制定的是法律”则是这类规则中的一个。我们常讲一句话“物之为其物,皆因属其类”,这说的就是辩证的共性与个性的统一关系。一匹马之所以成之为马,乃因它身上存在着马的类性(共性),这个类性正是它的本质所在,否则它就不属于“马”这个群体(“类”)了。这就叫做个体之本质属性在于其类性。因此,“女王议会制定的是法律”这个最终承认规则的本质属性要从“X的话是法律”这一类规则的共性中去寻求。
    于是我们马上看到,“X的话是法律”这句话中,“X”这个主体是有范围的,“X”永远只能指君主、总统或议会,而不能指父亲、经理和海盗船长。同时,那些认可、接受“X的话就是法律”这个规则的人们,也永远只能是臣民、国民或公民,而决不能是亲属、雇员或球队队员。对此,我们可以想一想,如果“X”用来指家长,内心承认这句话的人指子女,对哈特来说,“X的话是法律”这个公式还能成立吗?于是,我们终于得到一个令人恍然大悟的事实,“X的话是法律”这个规则的根本属性是国家性,而所有普通承认规则的真实效力就是建立在这个事实的基础之上,这就再清楚不过地说明了所谓法律性原来就是(来源于)国家性。
五 
    当我们终于认清“最终承认规则”的本质所在时,就足以明白,哈特所谓的“第一性规则与第二性规则的结合”,不过是指国家创制法律的活动而已。承认规则所体现的无非是国家创制法律活动中的认可行为,改变规则则体现了国家创制法律活动中的制定行为。任何立法者都不是神仙,在立法的开始阶段不可避免要把大量现有规范接受和吸纳进来,这就是“承认(认可)”;而后则更多地根据实践需要主动制定新的行为规范,这就是“改变”。应当说哈特在阐述法律概念时,过于致力于阐述法律这类规则的结构模式[7]———即法律的规则性,却忽略了法律规则的另一重属性———即法律(国家)性。法律性与规则性是两种截然不同的性质,在法律规则中这两种性质虽然不可分割地结合在一起,就像在一颗糖中“硬”和“甜”可以同时存在,但也不能互相替代。所以,单纯用法律的规则结构模式来解释法律的做法就像单纯用“硬”来解释糖一样片面。并且,哈特的片面性还有更危险的倾向,他通过对奥斯丁的主权者命令论大加批判,从而把法律的国家属性简直是剔除了,这就迫使哈特不得不试图用规则性来掩盖或替代法律性,这简直就像用“硬”代替“甜”一样荒谬。这种做法的结果非但不能说明什么是法律,反而把法律淹没在一大堆具有类似结构的规则中而无从分辨。
    正如哈特自己最喜欢拿来互相比较的,法律规则与板球规则的确有很多结构上的相似性,但正是那种最重要的性质使人们得以区分开出局与枪毙是两种不同的处罚。而对这种最重要的性质,哈特的理论却无以做出说明。所以,哈特对法律所作的定义,在解释什么是法律的问题上,可取之处实在有限,有限到我们还远远不能大胆使用的地步。坦率地说,把法律看成是规则一点都不难,难的是为何要把法律看成是一种享有特殊尊严的规则,在这一点上,哈特的规则性定义甚至还不如奥斯丁的主权者命令理论更能抓住重点。
参考文献与注释:

[1]哈特.法律的概念[M].张文显,等译.北京:中国大百科全书出版社, 1996.
[2]哈特似乎不太喜欢“习惯”这个字眼,他更愿意使用“第一性规则”这个词。不过这种文字上的差别对所指称的对象来说没什么实际意义,充其量只是满足哈特的个人偏好而已.
[3]哈特的第二性规则,尽管被划分为承认规则、改变规则和审判规则三类,但其核心无非是承认规则。改变规则仅仅是承认规则的变体,承认某个规则是法律和对某个规则加以改变并承认它是法律,这不过是同一枚硬币的两个面罢了。至于审判规则也是承认规则的某种变体,正像哈特自己说的,审判规则自己也必然要求借助于承认规则(参见:《法律的概念》, 98页),切不可将审判规则当成是诉讼程序规则.
[4]哈特没有正式使用普通承认规则这一术语,但我想通过本文此处的例子,谁都看的出来,普通承认规则和最终承认规则的分别是不可避免.
[5]应当说,哈特拿这个最终承认规则简直毫无办法,只好既无奈又无能地承认:“无论是选用‘法(即规则)’的标签,还是选用‘事实’的标签,我们都不能适当地对待它们(《法律的概念》, 112页)”.
[6]有怀疑的人可以选取任意的日常习惯规则与佛教规则互相组合验证一番.
[7]即便这个结构模式,也只是在对英国法律的经验性观察结果上总结出来的,此外究竟还有多少普遍性,尚在悬而未决中.