著作权作为一种有价值的知识经济财产, 随着科学技术的发展和国际知识经济竞争的加剧, 日益引起人们的关注和重视, 立法者的注意力普遍转向制定一个更适当的普遍保护著作权的法律体制。时至今日, 几乎所有的国家都认识到著作权制度对本国的文化、教育、科学和经济发展的重要性。世界上大多数国家已建立健全了著作权的法律保护制度, 并呈现出纳入刑法保护范围的趋势。
　　从我国目前的立法现状来看, 自1991 年6 月1日《中华人民共和国著作权法》生效, 1997 年的刑法中对侵犯著作权犯罪也作出了规定, 基本上形成了以民法保护为主、刑法保护为辅的法律保护格局。由于我国的刑事立法对著作权的保护仅仅是初具框架, 大量具体问题依然存在, 尚待进一步完善。本文拟就此问题作一探讨和分析。
　　1 著作权刑法保护的必要性
　　1.1 著作权价值概述著作权(COPYRIGHT) 又称版权, 是知识产权的一个重要组成部分, 指作者或其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利的总称。在知识经济时代的贸易实践中, 著作权和商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权等一起, 作为《与贸易有关的知识产权协议》( TRIPS) 所规定的知识产权保护项目之一。
　　著作权在现代贸易交往中具有独特的经济价值。随着科技、文化的发展, 现代商品经济的交往很大程度上是科技、知识的贸易。著作因其内在的知识性以及载体传播手段的快捷, 成本的降低, 在世界贸易活动中所占比重较大。如美国版权局进行的一项研究表明, 1977 年美国国民生产总值的2.8%是由版权法下所保护的资产组成, 1982 年这个数字上升到4.6%; 1982 年英国版权部分资产占其国民生产总值的2.6%。
　　著作权保护的根本目的在于鼓励本国的智力作品的创作和传播。著作权保护对于推动科技与经济发展非常重要, 世界各国也越来越重视版权保护问题, 除采用民事、行政等法律途径保护著作权外, 对严重侵权行为适用刑法加以抵制的观念也为人们所接受。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS) 第6 条规定: “全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚, 至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此”而加强著作权刑法保护对于促进国际版权贸易, 加强国际交往与联系具有重要意义。有些国家将著作权保护上升为发展两国经济、科技外交的重要参考部分。如美国政府根据其贸易法特殊301 条款, 先后几次把中国列为“特殊301”重点国家名单, 认为中国对知识产权的保护不充分。1994 年6 月30 日, 美国政府指出中国“激光唱盘、计算机软件复制严重, 侵权行为失控”, 开始对中国市场进行为期半年的调查, 历经9 次谈判, 在1995年2 月26 日达成协议, 才避免了一场贸易战。
　　1.2 我国著作权犯罪特点
　　1994 年4 月15 日我国签署的关贸总协定乌拉圭维合谈判成果协议文件中的“知识产权协议”, 第61 条明确规定“各成员国均应提供刑事程序及刑事惩罚, 以适用于至少是有意以商业规模假冒商标或对版权盗版, 可以采用的救济包括足以起威慑作用的且与其罪行严重程度相适应的监禁或罚金, 或两者并处”。而我国的《著作权法》和1980 年1 月1 日施行的《中华人民共和国刑法》均无相应刑事条款。
　　中国刑法在1997 年修订以后, 至目前已初步建立了知识产权的刑事保护体系, 对于著作权的保护也日趋完善。然而, 从目前情况来看, 部分人在利益趋动下, 仍然铤而走险, 严重侵害他人著作权, 从中牟利。主要呈现以下特点:
　　( 1) 侵犯著作权犯罪总体上呈上升趋势, 但通过刑事诉讼方式解决的较少。在全国范围内, 侵犯著作权案件总量上升很快。而著作权刑事案件立案、定案却很少。据统计, 全国各级著作权行政机关受理著作权案件1999 年为1616 件, 2000 年为2457 件, 全国法院受理著作权民事案件1999 年为936 件; 全国各级法院判决侵犯著作权犯罪案件1999 年为9 件,2000 年上半年为2 件。
　　( 2) 侵犯著作权犯罪的行为呈现多样性。具体类型大致可分为侵犯著作人身权、侵犯著作财产权、既侵犯著作人身权又侵犯著作财产权。随着现代科技的发展, 著作权犯罪又出现涉及计算机软件、互联网等新类型, 且有快速增长的趋势。如北京法院审理的美国微软公司诉北京亚都科技集团计算机软件侵权案, 王蒙、张洁、张抗抗等六位作家状告世纪互联通讯技术有限公司著作权侵权案等, 其中不乏有重大社会影响的案件。随着信息技术的发展和科技水平的不断提高, 对著作权的保护势必会越来越重要, 同时也面临越来越多的挑战。
　　在诸多法律保护手段之中, 刑法是最严厉也是最有威慑力的保障方式, 在采取其他民事的、行政的、经济的等措施尚不足以规制该行为时, 刑法牢守最后一道防线, 对法律秩序中提供强制性保障。因此, 面对我国愈演愈烈的著作权侵权犯罪, 有必要加强刑法保护手段。
　　2 我国刑事立法存在的问题
　　我国目前已初步建立了打击著作权犯罪的刑事法律保护体系, 对侵害著作权犯罪, 被害人可以向公安机关控告, 要求公安机关立案侦查, 也可以直接向人民法院起诉, 人民法院应当依法受理, 如果发现自诉的刑事案件证据不足, 可由公安机关受理的, 或者对被告人可能判三年以上有期徒刑以上刑罚的, 应当移送公安机关受理。
　　我国现行刑法中关于侵犯著作权犯罪的条款规定为第217 条的侵犯著作权罪和第218 条的销售侵权复制品罪。
　　《刑法》第217 条: 以营利为目的, 有下列侵犯著作权情形之一, 违法所得数额较大或者有其他严重情节的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金: ( 1) 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的; ( 2) 出版他人享有专有出版权的图书的; ( 3) 未经录音录像制作者许可, 复制发行其制作的录音录像的; ( 4) 制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
　　《刑法》第218 条: 以营利为目的, 销售明知是本法第217 条规定的侵权复制品, 违法所得数额巨大的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。
　　从《刑法》条文的规定来看, 其行为方式与《中华人民共和国著作权法》第46 条所列举的方式和语言表述基本是一致的。刑法的明确禁止, 意味着侵犯著作权的行为纳入了刑法保护的轨道, 而民事法律与刑事法律规定的一致性, 更有利于司法实践中法律适用的统一, 使整个国家的法律体系更加完整、严谨, 便于操作。然而, 即便如此, 司法实践中仍然存在大量问题, 具体而言, 主要有以下几个方面:
　　第一, 从罪名来看, 我国刑法是把侵犯著作权犯罪分为具体的侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪两个罪名来规定, 在此罪名之下, 将各种性质、社会危害性不同的行为、不同的主体以同一层次的危害性程度平行规定在一起, 承担同一个刑种或刑罚幅度。如: 从行为来看, 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影与制作、出售假冒他人署名的美术作品的危害性程度显然是不一样的。而且, 对罪名的列举规定虽然有其系统化、更具威慑力的特点, 但列举所包含的罪名过少, 就作为刑法法典的规定, 因为其必须有稳定性, 故不能适应日新月异的技术发展下著作权保护的需要。
　　第二, 关于著作权侵权犯罪的主观构成要件。
　　( 1) 故意。犯罪的故意是指行为人明知该行为侵犯了他人的权益, 仍故意为之, 并且希望损害他人权益的结果发生。该构成要件在法律中并无明文规定, 但作为主观构成要件, 在学术界并无争议。
　　( 2) 以营利为目的。主观构成要件规定必须以营利为目的, 这一规定在我国刑法学界争议较大。有学者认为我国当时立法时将“以营利为目的”作为归责要件, 是因为国内公众普遍对著作权保护的意识不强, 而盗版屡禁不止的根本原因是暴利的驱使, 刑法要打击的目标就是此类贪利性犯罪。也有学者认为主观要件如此规定过于苛刻, 不以营利为目的也可能给版权人造成严重损害。笔者同意第二种观点, 虽然著作权侵权犯罪多数是经济性暴利的驱使, 但也不排除为了谋取精神利益或出于其他目的, 比如犯罪人有可能出于恶意损害他人声誉或为提高自己的名誉而侵犯他人著作权。
　　如网络侵权, 美国曾出现过这样的情况, 一学生将流行的计算机软件放在互联网的公告系统上, 并且邀请使用者免费复制, 在短短六星期内就给版权人造成一百多万美元的经济损失。由于该学生是出于自身爱好, 并非追求商业利益和个人经济利益, 法院无法对其追究刑事责任, 只能宣布其无罪。所以规定“以营利为目的”限制了犯罪的打击面, 不利于著作权的刑法保护。比较国外的著作权刑法保护, 一般都将“故意”作为主观规责要件。而对于“以营利为目的”则并不是所有国家都认同, 也有些国家对此作出规定, 只将其作为部分犯罪行为的主观构成要件, 如日本版权法中第119 条第二款规定“以营利为目的”是部分著作权侵权犯罪的主观构成要件之一; 而德国著作权法中规定把具备营利性质的侵权行为, 作为加重处罚的条件。
　　第三, 关于定罪标准。首先, 刑法规定以违法所得而非实际损失为标准。这就在司法实践中造成一种矛盾。往往版权人的实际损失很大和侵权人的违法所得较少, 侵权人的违法所得未达到起刑点规定,对版权人保护不力。其次, 起刑点难以达到。国家版权局管理司副司长许超对于这个问题提出: “《刑法》要求所得违法数额较大, 何为‘较大’, 就是个人违法所得金额在5 万元以上, 单位在20 万元以上, 违法所得的利润部分不是按照正版的定价计算, 而是按照它的售价, 也就是一张盗版光盘卖5 元, 除去成本, 才是利润。如果是被抓的时候, 不是正在成交, 就根本没有利润可言, 那得卖多少盗版, 危害多少人, 漏过多少次网才够得上这条门槛? 这种刑事规定对我们的利益保护也许太苛刻了。”比较美国的立法, 对侵犯著权的法定刑设置是依犯罪行为人复制或发行侵权复制品的份数以及正版作品、软件的零售价为标准, 以版权人的实际损失来衡量的。
　　第四, 关于刑罚结构。我国刑法规定以自由刑为主, 适用自由刑、罚金刑。所谓自由刑, 是以剥夺或限制犯罪人一定人身自由为重要内容的刑罚方法。加大自由刑的使用, 在提高犯罪成本的同时, 也增加了预防成本。罚金刑是财产刑的一种, 是指强制犯罪分子向国家缴纳一定数量金钱的一种刑罚方法。相对于自由刑, 罚金刑是一种比较经济的刑罚方法, 既可以增加犯罪成本, 又可以减少预防成本。现行刑法对与罚金刑的规定是采用无限额罚金制, 在司法实践中不利于操作。
　　第五, 如前所述, 刑法的一个重要的法律性质是补充性。在著作权保护的法律体系上, 刑事立法处于辅助地位, 这本身就意味着侵犯著作权罪属于轻微犯罪, 而非严重犯罪。对于这类轻微犯罪, 国外立法一般采取了“告诉乃论”的起诉方式, 意即只有被害人的告诉才处理。我国刑法对此没有明文规定为告诉才处理, 则侵犯著作权罪属于非亲告罪, 也就是说, 不问受害人是否告诉, 是否同意起诉, 人民检察院均应提起公诉。《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4 条规定: 刑事诉讼法第一百七十条第二项规定由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”是指下列被害人有证据证明的刑事案件: 侵犯知识产权案件( 严重危害社会秩序和国家利益的除外) ; 这是对侵犯知识产权犯罪的重要补充。但并未明确两种方式的界限和衔接。司法实践中出现的侵犯著作权犯罪基本上是由受害人提起民事诉讼, 很少采用刑事手段。即使采用刑事手段, 对受害人的来说也并不足补偿其损失。
　　3 我国刑法保护著作权的立法完善
　　笔者认为, 目前我国刑法对侵犯著作权犯罪设置的刑罚在严厉性上还是比较适中的, 但当前突出的问题是大量侵权行为由于立法和司法的原因没有得以处罚。明清之际思想家王夫之指出: “法贵简而能禁, 刑贵轻而必行。”综合我国立法现状及存在的问题, 从维护社会主义市场经济秩序, 保障公平竞争的角度出发, 有必要参照和借鉴国外立法的成功经验,进一步完善我国的著作权刑事立法。笔者建议如下:
　　( 1) 在立法指导思想上, 观念上对私权利性质重视不够, 侵犯著作权的客体是复杂客体, 包括个人私权和国家经济秩序, 目前对著作权的保护倾向于社会公益性, 而对著作权人的保护相对不够。如我国刑法将侵犯著作权犯罪设置在破坏社会主义市场经济秩序罪这一章; 将定罪的标准规定为违法所得而非受害人实际损失。建议重视对著作权人的私权保护, 定罪标准应以著作权人的实际损失为准, 特别是对于目前我国侵权犯罪比较严重的软件、音像制品等行业,国家要加大投入, 加强对被害人的经济利益的有效保护。
　　( 2) 审慎扩大刑法对著作权的保护范围。随着新技术的不断发展, 必定会产生更多被确认的新权利,扩大刑法保护范围, 减少犯罪分子逃避刑事制裁的可能性, 从而严密刑事法网，增加新罪名。
　　其一, 增加非法出租侵权复制品罪。非法出租是指将未经权利人授权许可的作品或者作品复制件出租给他人使用的行为。非法出租不但会造成权利人严重的经济损失, 也会扰乱正常的社会经济秩序。我国目前也存在着大量的非法出租侵权复制品的行为, 考虑到我国的现状, 建议增设此罪。
　　其二, 增设侵犯著作权人人身权罪。为了全面保护著作权人的合法权益, 除立法保护著作权人的财产权外, 对于侵犯作者的署名、发表、修改等人身权在将来也可增设成罪, 立法保护。
　　对现行的著作权犯罪构成要件作相应的修改,以扩大刑法的调整范围。将我国对于侵犯著作权犯罪的主观要件规定为是“故意”, 建议取消以营利为目的的限制。也可以参考德国著作权刑法保护的规定,将营利性作为加重处罚的附加条件。
　　( 3) 补充刑罚结构。逐步加强罚金刑的应用, 确定侵犯著作权犯罪罚金的数额计算方法以方便司法实践。对此问题, 有学者认为可规定一个相对确定的最高数额或最低数额, 或者采用以诸如违法所得等犯罪行为涉及的数额为基准规定一定的罚金比例或者倍数这一方法。笔者同意这一看法。同时规定罚金的具体数额符合明确性原则, 有利于司法实践中对犯罪人处罚的实际操作, 也有利于据此确定对被侵权人的补偿。
　　( 4) 在起诉方式上, 宜取“公诉与自诉相结合, 自诉为主, 公诉为辅”的方式。这一诉讼原则比较切合侵犯著作权犯罪的特点, 使诉讼原则具有一定的灵活性, 有利于实现立法宗旨。建议除对严重破坏社会秩序和国家利益的犯罪应规定为公诉之罪, 其余皆赋予著作权人自诉的权利, 这样既有利于保护著作权人的私权, 也可以使公诉机关节省大量人力、物力、财力,投入到打击其他更严重的侵犯著作权犯罪中去, 有利于更好的实现立法的目的。
　　虽然刑事立法追求稳定性, 但还是应该尽量做到疏密有致, 以遏制司法擅断, 更有效地保护公民的自由与权益。当然, 理论上理想的体制未必能在实践中产生理想的效果, 但如果体制上就没有合理性可言, 实践中又如何能够追求理想的效果呢? 著作权的刑事立法也是如此。
　　犯罪作为一种社会现象, 其原因是十分复杂的,而刑法作为具有极大威慑力的保障手段, 并不是说立法上越严厉越好。对于犯罪行为的抑制, 应采用立法、司法以及整个社会法制环境互相配合、环环相扣的方法。当前我国社会中存在的侵犯著作权犯罪的现状有其立法保护上的原因, 也有司法实践和人们思想观念上的原因等, 所以通过立法完善来完善刑法保护体系是完善的途径之一而不是唯一的最终的手段, 笔者在此只对刑法立法的完善提出个人浅见。