摘　要:合意是契约中的核心要素和基本内容,最初是属于私法领域内的概念。随着社会的发展、公私法之间界限的模糊,合意进入公法领域并得到发展,已成为世界主要国家普遍存在的一种制度实践。在这种时代背景下,合意进入刑事诉讼这个传统的公法领域是社会政治、经济、文化的发展和变化在刑事诉讼中的突出反映。刑事诉讼合意具有深刻的理论基础,即利益平衡理论、多元正义观、程序主体性原则以及诉讼效益理论。正是这些理论基础的存在使合意在刑事诉讼中的导入与发展成为可能和必需。
　　关键词:合意;刑事诉讼合意;理论基础
　　一、刑事诉讼合意的理论界定
　　合意是指两个或两个以上的主体就一定事项作出的一致意思表示。合意是契约中的核心要素,最初是属于私法领域内的概念,而被严格排除在公法领域之外。原因是,“公法关系一般由国家立法来规定??在公法领域内,契约不自由是原则,只有在法律特别规定的时候,才能用当事者的契约来规定公法关系”。然而,由于合意中蕴涵着丰富的平等、自由、协商、合作、诚实信用的精神,有助于社会经济关系、人际关系等各方面关系的正常孕育和发展,合意对促进国家与个人之间关系的协调、国家各项政策和方针的顺利施行均有不可忽视的积极影响和作用。因此,随着理论的不断发展与更新、国家权力性质的变化以及公、私法界限的日益模糊,契约、合意进入公法领域已成为实际存在的制度实践。在传统意义上的行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼等公法领域,都纷纷出现了契约、合意等原本属于私法领域内的现象。
　　由于在刑事诉讼中,国家权力的行使具有深刻性、普遍性和广泛性的特征,刑事诉讼可谓国家属性最为强烈的传统公法领域。但在古代的弹劾式和纠问式诉讼模式中,或者由于诉讼职能发育的不完全而导致国家追究与惩罚犯罪的能力极为低下,或者由于将惩罚犯罪的目的强调到极致而使当事人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利受到极大的压抑和侵犯,因此,上述两种诉讼模式都不可能孕育出具有自由、民主、平等、理性色彩的合意精神。只有现代型刑事诉讼才能为合意的形成提供充足的理念和制度支持。
　　首先,在理念上,现代社会和法律奉行“权利本位”观,认为国家进行各项诉讼活动的根本原因在于维护社会秩序的稳定,保障广大社会公众的人身、财产、各项民主和政治权利以及涉讼公民的合法权利。
　　国家权力的行使本身不是目的,维护公民的权利才是刑事诉讼存在的正当性依据。只有在一个高度重视和保障权利的诉讼语境下,才能萌发出当事人合意的幼株。
　　其次,在制度上,三角形诉讼结构促使控辩双方事实上处于平等的法律地位,拥有相应或对等的诉讼权利,各项诉讼原则和制度如无罪推定原则、公开审判原则、辩护制度、举证规则的确立,以及法官中立身份的确立使控辩不平等的先天失衡转化为相对平衡的诉讼格局。这为合意的产生提供了必要的制度条件。
　　再从现实来看,合意处理刑事案件的做法已经出现在世界一些主要国家的刑事司法中,成为一种不可忽视的制度实践。由于历史传统与法律文化方面的缘故,合意在英美法系国家的刑事诉讼中得到了较好的发展,美国甚至将其作为最主要的一种案件处理方式。但从最新的发展与改革来看,这一现象在大陆法系国家的刑事诉讼中有逐步蔓延的趋势。值得一提的是,我国司法实践中也出现了此类现象,例如, 2002年在牡丹江市某基层法院出现的“全国第一例辩诉交易案”就包含有控辩双方协商合意处理案件的做法,从而引发了学界和司法界对该问题的广泛重视与关注。目前在司法实践中试点运行的刑事和解制度,其本质也就是控辩合意。因此,对刑事诉讼中控辩合意的理论基础进行研究,可以更好地为引进这一制度和做法提供充分的理论支持。
　　概念是分析和解决问题的基础和前提。从过程的角度看,刑事诉讼合意是指控辩双方当事人通过充分的参与,平等的交流、对话与协商,对重要的程序和程序性事项的适用作出双方的一致选择,以影响有关国家专门机关对案件进行处理的过程;从结果的角度看,刑事诉讼合意则可以界定为双方当事人对于案件事实的认定和实体法律的适用达成的一致共识,法院对于犯罪嫌疑人、被告人的刑事裁决是在融合控辩双方的意志的基础上作出的。对于此种定义,可以从以下几方面进行理解一是从主体上看,本文所指的刑事诉讼合意只能产生于控辩双方当事人之间,而不能存在于当事人与裁判者或者当事人与其他诉讼参与人之间。只有控辩之间的合意才对于案件的最终处理程序和结果具有决定意义,这是使刑事诉讼程序和实体正当化的唯一途径。
　　二是从内容上看,世界范围的刑事诉讼合意主要有辩诉交易、恢复性司法、刑事和解以及程序选择权制度等几种表现形式。可以将其划分为两种类型: (1)实体上的合意。主要指在追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任中对事实认定、适用法律以及在证据方面达成的共同意思表示。(2)程序上的合意。指当事人在选择重大诉讼程序和主要程序性事项的共同意思表示。但对案件实体性和程序性问题的合意往往相互牵连,不能截然分开,对实体性问题的合意往往先通过在程序性问题上达成合意来实现,而在程序性问题上形成的合意对实体性问题的解决有着极为重要的影响。
　　三是从存在的时间来看,刑事诉讼合意应当始自立案,终至法院作出裁判结论之前。因为自立案起,案件就正式进入刑事诉讼轨道,犯罪嫌疑人、被告人就将面临程序和实体上的双重选择与处置,控诉方往往也要采取某些程序性处理措施和实体性建议方案,因此,控辩双方之间存在很大的合意范围和空间:他们可在侦查、起诉和审判等任一阶段按照法定程序,就特定案件的实体性问题和程序性问题进行合意。而在法院对案件作出最终裁判结论之后,刑事诉讼不复存在,各项程序性问题与实体性问题都已得到解决,控辩双方就失去了进行合意的时空条件。
　　四是从手段和方法来看,控辩双方是通过充分的参与、不断的交涉、平等的对话与协商来达成在实体和程序性问题上共同的意思表示。为争取最有利的诉讼结果,控辩双方在诉讼过程中都尽力进行各项诉讼活动,采取各项有利于己的诉讼手段,并对对方的要求做出适当妥协和退让。
　　五是从程度观之,刑事诉讼合意不是一般意义上的合意,而是在法律的框架和法官的监督制约之下的合意,是有限的合意。由于刑事诉讼具有强烈的国家属性,关涉国家统治基础的稳固、社会秩序的安宁以及法律尊严与权威的维持,对于犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的实体问题和有关重大的程序性事项,不能像民事诉讼中的事项一样完全委诸当事人来做决定。从目前的状况和社会公众的接受程度来看,控辩双方的合意限制在情节轻微和青少年犯罪的案件中似较为妥当。此外,法官还应当在法律和程序的规制下对控辩双方的合意进行必要的干涉。
　　二、刑事诉讼合意的理论基础
　　可以说,世界各国刑事诉讼程序中出现的合意现象都是在极为深刻的社会政治、经济和文化背景下的产物。然而,合意在刑事诉讼中的出现与发展也不完全由社会各方面的变化所导致,刑事诉讼机制自身也包含有合意能够产生和发展的条件与基础。正是这些内在的基础与外在的社会变化发生了深度契合,才最终使刑事诉讼中的合意真正得以形成。具体而言,笔者认为,合意在刑事诉讼中的理论基础主要有
　　(一)利益平衡理论
　　美国法学家罗斯科·庞德指出:“利益是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求,因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时,必须考虑到这种欲望或要求。”一般来说,利益可以划分为个人利益、国家利益与社会利益三种形式。刑事诉讼是解决控辩双方刑事争议的重要场合,涉及被害人、犯罪嫌疑人、被告人、国家与社会等多元利益主体,涵盖以上三种利益形式。其中个人利益主要指被害人利益和犯罪嫌疑人、被告人利益,国家与社会利益一般由检察机关代表,而法官则站在中立的立场上对上述几种利益进行评判。
　　有利益的地方必定存在利益的冲突,不同利益之间的对立与冲突不仅是刑事诉讼的前提和基础,更是刑事诉讼过程发展的一条主线。奥地利法学家凯尔森告诉我们,利益冲突可以用妥协的方式来解决“只有这样一种法律秩序,它并不满足这一利益而牺牲另一利益,而是促成对立利益间的妥协,以便使可能的冲突达到最小的限度,才有希望比较持久地存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”这说明,在相互冲突的利益之间,只有平衡和协调而不是迁就一方、完全牺牲另一方,才是解决问题的最好办法。如果不是平衡和协调,在利益多元化的现代社会中,被牺牲的利益主体势必会通过其他途径和方式去寻求平衡,而成为社会的不安定因素。
　　因此,刑事诉讼担负着对不同利益进行平衡和协调,使各方的利益得到相对实现的重大历史使命。
　　不能因为检察机关是国家与社会利益的代表,就忽视甚至牺牲其他主体尤其是犯罪嫌疑人、被告人的利益。实现不同利益之间的协调,法官的作用固然很重要,但还有一个更为有效的方式,即让不同利益主体充分参与到刑事诉讼中来,在法律允许的范围内,按照法律规定的程序,通过双方主体之间平等的交流、对话、协商,将己方的利益要求和盘托出,同时倾听和了解对方的观点和心声,在充分清楚双方立场和态度的前提下,逐步缩小认识差距,消解误会与分歧,争取在案件的实体处理与诉讼程序的选择上达成一致意见。尽管在合意过程中,不同利益主体之间会有一定程度的利益让步或牺牲,但从总体而言刑事诉讼实现了总体利益的最大化。
　　(二)多元正义观
　　正义是不同历史时期各国法学理论所探讨和研究的重要内容,很多思想家和法学家都从不同角度、不同层面对正义进行了定义和诠释。例如,查士丁尼认为,“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”。柏拉图反映出:“正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。各守本分、各司其职,就是正义。”253康德则将正义定义为“一些条件之总和,在那些条件下,一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来”。255这深刻反映出,正义不是单一的、片面的,不同的时期、不同的人都可能对正义有不同的理解。并且,正义不是一成不变的,而是随着社会的发展而不断发展变化的。在现代社会中,随着社会结构的多元化、社会利益的多元化以及价值取向的多元化,正义的内容、主体和范围都有很大的扩展和延伸,呈现出多元正义的格局。
　　首先,在内容上,正义包括实体与程序两个层面。实体正义指诉讼结果方面的正义,程序正义指诉讼过程方面的正义,二者相辅相成、辩证统一。关于程序正义,据学者考证,在历史上经历了两个发展阶段,即现代以前的形式主义和仪式化的阶段以及现代的“交涉性”阶段。在现代“交涉性”阶段中,通过对话、谈判、妥协和自治,最后形成裁判结果才符合程序正义的要求。
　　其次,在种类上,正义包含刑事诉讼的整体正义和刑事诉讼各主体的个体正义。前者是指从社会的角度将刑事诉讼作为一个整体进行观察,是否实现及在何种程度上实现正义;后者是指不同的诉讼主体从自身的角度,通过刑事诉讼所达成的正义,具体包括以检察机关为代表的国家的正义、被害人的正义以及犯罪嫌疑人、被告人的正义。由于“给予每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分”, 264而不同的主体对于刑事诉讼中的正义要求是不同的,故而对于检察机关来说,正义是使犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为受到法律的惩处与制裁;对于被害人来说,正义是将犯罪嫌疑人、被告人绳之以法,由犯罪行为造成的物质损失和精神损害能得到及时的赔偿与安慰;对于犯罪嫌疑人、被告人而言,正义则是指诉讼权利得到应有的尊重,法院准确地判断案件事实并正确地适用法律。从理论上讲,整体正义与个体正义之间应当是一致的,但在实践中,受主客观因素的限制,各主体对案件事实与法律的认识和观点可能不一致,不同主体之间的利益会发生冲突和矛盾,个体正义的实现程度就会有差别。应当认识到,刑事诉讼的整体正义不是从某一个主体的角度,而是从社会层面对刑事诉讼进行评判的结果,是指刑事诉讼利益的最大化。刑事诉讼总体利益的最大化应以个体利益的实现为基础,但绝不是刑事诉讼中所有个体利益之间机械地相加。
　　由于正义是很主观的判断,每个人对于正义都会有不同的感受,因而,刑事诉讼涉及正义的多个层面,不能单纯从一个方面、一个角度去评判正义。也就是说,在刑事诉讼中,只要各利益主体(被害人、犯罪嫌疑人、被告人、国家与社会)都能对诉讼过程和结论产生认同,并自愿接受由此而来的诉讼后果该刑事诉讼就是正义的。这为合意进入刑事诉讼奠定了基础。因为,无论是新发展的交涉性的程序正义观,还是个体正义与整体正义的实现,都需要通过不同利益主体的不断交涉、沟通、说服、协商才能使双方的正义观发生融合,以增加诉讼结果的理性与效益,使诉讼结果最大限度地包容各利益主体的正义要求,从而实现整体利益的最大化。尽管在合意的交涉过程中,有些利益可能受到减损或丧失,但只要是自由意志的结果,并且是在利益主体可接受的范围内,所丧失的利益可以通过另一种利益加以代替或填补,同时,使刑事诉讼的总体利益得到了最大化,那么,合意的价值就不应当受到否定。
　　(三)程序主体性原则
　　主体性是主体的属性,通常是对人而言的。所谓人的主体性,是人作为活动主体的质的规定性,是在与客体相互作用中得到发展的人的自觉、自主、能动和创造的特性。我国学者季卫东指出:“现代法意识中的最根本的因素是主体性意识,包括对本人权利的主张(自由)和对他人权利的尊重(平等)这两个互相关联(团结)的方面。”311因此,在刑事诉讼中,程序主体性原则就是指当事人以及与案件有利害关系的人员,在诉讼程序中能够作为主体在一定程度上对程序的进行方式和诉讼的处理结果发挥能动的、积极的影响。具体在刑事诉讼程序中,该原则主要指处于被追诉地位的犯罪嫌疑人、被告人能够在一定程度上自主地选择程序进行的方式,对诉讼的裁判结论产生实质性的影响,而不是处于客体的地位,成为被权力随意处置的对象。
　　程序主体性原则是现代刑事诉讼程序的重要特质,它为刑事诉讼中的合意提供了必要的理论基础。
　　因为:其一,该原则的首要含义就是控辩平等。控辩平等包括平等武装与平等保护两方面内容,即要求控辩双方在诉讼中的诉讼地位平等,在法官面前只是对案件事实的看法和诉讼观点不同的两造而已,没有高下之分,诉讼权利平等或对等,拥有同等的法律武器进行竞争。同时,双方当事人诉讼权利的行使都能受到同等的程序和制度保障,当事人正当的权利诉求都能受到法官的同等尊重和保护。控辩平等原则的提出对于刑事诉讼的理性化和科学化具有深刻的意义,它表明虽然控方代表的是国家利益,控辩双方在社会实际生活中的力量对比悬殊,但在刑事诉讼中,都应当是地位平等、权利对等的诉讼当事人。
　　这意味着个人利益可以拥有与国家利益在同一个时空下进行公平对决的机会。国家利益并不必然比个人利益具有更高的地位,必须受到更多的保护,特别是国家利益的实现绝对不能以对个人利益的限制甚至剥夺为代价。
　　控辩平等经历了形式平等和实质平等两个阶段。世界大多数国家的刑事诉讼,大都经历了控辩关系从形式平等向实质平等的转变历程。控辩关系的实质平等为合意的产生奠定了制度基础。因为“合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的,而妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提”。389此处的平等当然不是形式上的,而是指实质上的。因为只有控辩双方实质平等,犯罪嫌疑人、被告人才有足够的诉讼权利和制度方面的保障,控方则在指控犯罪上存在较大的难度和障碍,双方都有有利和不利的一面,这为双方在对案件实体问题上的处理提供了进行合意的资本和条件。
　　其二,程序主体性原则要求犯罪嫌疑人、被告人不仅有权与控方进行合意,而且还可以通过对程序事项的选择以及对诉讼权利的处分来实现对控方权力的制约。也就是说,犯罪嫌疑人、被告人所实施的诉讼行为能对诉讼程序以及控方权力施加一定的影响和作用。例如,对于控方提出的适用简易程序的建议,犯罪嫌疑人、被告人有权在对适用该程序的利弊进行理性分析后作出同意或者拒绝的意思表示该决定对控方有法律约束力。由此,犯罪嫌疑人、被告人的诉讼行为并不完全受控方权力的左右,在某种程度上有权对自己的命运作出选择和决定。从这个意义上看,程序主体性原则是控辩双方进行合意的制度保障。
　　其三,程序主体性原则内在地包含了由程序主体自己作出决定并承受有关结果的合意要求。刑事诉讼合意是指控辩双方在理性交涉的前提下就有关程序和实体事项作出的共同意思表示,所达成的协议对于双方都有法律效力。而程序主体性原则不仅赋予了控辩双方特别是犯罪嫌疑人、被告人以程序主体的资格,为各自处分实体和程序利益留下了自主空间,也要求对由自己诉讼行为所导致的诉讼结果负责。这与合意思想在某种程度上形成了契合,使犯罪嫌疑人、被告人在享有一定的程序选择权和相当程度的实体处分权的同时,必须承受由此而来的任何有利或不利的诉讼后果。
　　(四)诉讼效益理论
　　所谓效益,是指效率以及由此带来的利益。效率指的是以最少的成本生产出最多的产品,以实现利益的最大化。效率概念的提出源自社会资源的有限性和人类不断增长的物质文化需求之间的矛盾。在刑事诉讼程序中,面临着诉讼资源紧缺与刑事案件激增的尖锐矛盾,如何以最少的诉讼成本,在最短的时间内最大限度地处理刑事案件,并满足人们对刑事诉讼程序的价值需求,就成为各国刑事诉讼立法的重要课题。诉讼效率与效益也因此成为衡量一国刑事诉讼程序是否现代化的重要标志。严格来说,诉讼效率和诉讼效益并不完全等同。诉讼效率只是单纯强调单位时间内处理刑事案件的数量,而诉讼效益则更看重通过提高诉讼效率所形成的好的后果,既包含诉讼后果,也包含社会后果。诉讼效益是一个能够包容诉讼效率但又高于诉讼效率的概念。
　　诉讼效益在刑事诉讼程序中的要求首先是缩短诉讼周期、减省诉讼环节、加快诉讼节奏、节约诉讼资源,争取在较短的时间内处理较多的案件数量。这是最低层次的要求。在这方面,各国刑事诉讼普遍设置简易程序审理简单、轻微的案件,以分流普通程序的诉讼压力,实现繁简分立,以降低诉讼成本、提高诉讼效率。其次是上述提高诉讼效率的方法,是切合具体案件需要的,能够被控辩双方所认同和接受,不致产生不满情绪而引发上诉、申诉等程序,导致诉讼资源的浪费。同时,对某些简单、轻微的案件应当尽可能地实行简易、快速诉讼,因为这样能够在社会上产生良好的社会效果,不致引起人们对诉讼程序公正性的质疑以及对法律尊严的漠视。这是较高层面的要求。
　　诉讼效益的这两个要求相互联系,只有诉讼效率提高,案件积压现象缓解,被害人利益及时得到实现,犯罪嫌疑人、被告人早日脱离诉讼程序,才能收到良好的诉讼与社会效果;而良好的诉讼与社会效果是提高诉讼效率的直接目标。如果偏离了这一点,效率越高,对诉讼和社会造成的不利后果就越大。
　　诉讼效益为刑事诉讼程序中引入合意提供了经济方面的依据,主要体现在以下几个方面第一,诉讼效率的提高,无论是诉讼周期的缩短还是诉讼环节的减省等都意味着犯罪嫌疑人、被告人一定诉讼权利和实体权利的限制甚至剥夺,由于“正当程序要求政府进行剥夺公民的生命、自由或财产的诉讼时必须表明合理的理由。剥夺越多的权利,就要求越多的证据表明拒绝这些权利的合理理由。
　　这样做的目的是使出错的可能性达到最低限度,尤其是随着个人的赌注增加”。为公平起见,应当赋予犯罪嫌疑人、被告人选择程序的权利,即在有关程序的适用以及对案件实体问题的处理上与控方共同作出决定的权利。这实际上就是控辩双方的合意。例如,犯罪嫌疑人、被告人对控方指控的犯罪予以承认,在一定程度上降低了控方的举证责任,用于调查案件、收集证据以及进行质证方面的诉讼资源得以节省。同时,法官只需进行程序性审查,也无需在认证和审理中耗费过多精力,而把节省下来的诉讼资源放在疑难、重大、复杂案件的控诉和诉讼中,从而实现诉讼资源的合理利用与优化配置。
　　第二,诉讼效益要求收到良好的诉讼与社会效果,也离不开诉讼过程中控辩双方不断的对话与交涉、磋商与沟通。只有将己方真正的意愿充分表达,并与对方在案件事实与适用法律上达成某种共识控辩双方才有可能真正发自内心地接受程序的进行方式以及最终的裁决结果。社会公众往往也是凭借诉讼当事人及其亲属的眼睛去感受刑事诉讼程序公正与否。如果诉讼当事人能够对诉讼程序和结果作出公正的评价,在很大程度上就能获得社会的共识,从而最大限度地实现刑事诉讼的功能和作用。同时,控辩合意促使当事人对诉讼程序的正当性产生认同感,自觉接受裁判结论,这为裁判的顺利执行并避免新的诉讼程序的启动奠定了基础,进一步节省了诉讼资源,保障了诉讼效益。因此,刑事诉讼效益的提高在总体上离不开控辩双方的合意,特别是犯罪嫌疑人、被告人的合作。如果犯罪嫌疑人、被告人不愿选择简易程序,不愿与控方在证据等有关信息上进行充分的交流,势必使双方的对抗程度有所加强,这不仅导致诉讼效率的低下,也使诉讼结论的可接受性降低,诉讼效益就不能得到很好的实现。