【摘要】作为规范与事实之间的桥梁,个别性解释在法律适用过程中起着非常重要的作用。围绕刑法的个别性解释,理论与实践中存在着较多争议。概念称谓的不统一不利于构建共同的研究平台,模糊的法律定位则不利于人们进一步深化认识。有鉴于此,笔者对相关概念进行梳理,提出刑法的个别性解释概念,指出应将刑法的个别性解释纳入到刑法的正式解释中研究。
　　【关键词】刑法解释 个别性解释 判例解释
　　一些法理学者研究法律解释时提出,对法律解释的分类,按照解释效力的不同,可分为规范性解释和个别性解释。个别性解释,是指根据具体情况、对象和场合对有关法律规范进行的虽有法律效力,但无普遍拘束力的解释。
　　它在法的适用过程中具有重要的意义,是将法律规范的一般规定具体化的重要手段。在刑法学中,许多学者在研究个别性解释时使用了不同的概念,刑法的个别性解释的法律地位也不明确。构建统一的研究平台、准确确定个别性解释的法律地位也就成为本文作者关注的问题。有鉴于此,笔者对刑法个别性解释的相关问题进行了探讨。
　　一、刑法个别性解释的概念概念是理性思维的基本形式。“但对于同一类事物,人们可以形成几种不同的概念。这些不同概念的内涵,分别地反映同一类事物不同方面的特有属性”。对于司法人员尤其是法官在刑法适用过程中对法律的理解适用,学者给出的概念主要有:
　　1. 适用性刑法解释。即司法官员尤其是法官在刑事司法活动中, 依法行使刑事司法权,结合具体案件针对刑法条文作出对相对人具有法律效力的解释。
　　2. 法官适用解释。即普通审判人员(法官)将一般法律规定和法院规范解释适用于具体案件时所作的解释。
　　3. 刑法适用上的个案解释。指法官在适用刑法过程中,针对具体案件,对刑法条文作出的说明。
　　4. 具体审判解释。又称个案解释、判例解释。是法官在具体审判活动中对某一特定案件涉连的法律及其适用所作的具有司法效力的解释。
　　5. 具体解释。是指具体个案的裁判与法律适用相联系的一种活动,其目的是把法律适用于具体的个案事实。
　　有的学者在研究中并没有给出定义,直接使用了法官解释的概念,即直接受理案件的法官解释。刑法学者张明楷在研究刑法解释时回避了解释主体这个有争议的问题,笼统的使用了“解释者”来界定解释的主体。
　　概念的不同反映了学者们对此不同的视角,有助于深化对于该命题的认识,然而也难以构建共同的话语基础和交流的平台。为了保持同法理学中对个别性解释分类称谓的一致性,笔者倾向于使用刑法的个别性解释的概念。并将其定义为:司法人员依法行使刑事司法权,结合具体案件对刑法条文作出的对相对人具有法律效力的解释。这个概念的主要内容有以下几点:
　　(1)个别性解释的主体是具有特定身份的人员。只有在刑事司法活动中行使司法权的主体才有权进行个别性解释。当然,其他主体也可能针对个案作出解释,如国家宣传机构、研究单位、教学部门和专家学者可能会对某个案件的适用刑法作出自己的解释,但这种解释属于学理解释。公民、当事人、辩护人、代理人等按照自己的理解,对于刑法所进行的解释是刑法的任意解释。学理解释和任意解释都属于非正式的刑法解释,在法律上不具有拘束力,不是司法机关办案的根据。
　　(2)个别性解释是针对具体案件适用刑法做出的解释。个案的刑法解释必须是对进入到刑事司法活动领域中具体案件做出的解释。即个别性解释必须针对具体的案件事实。
　　这里排除了在学理解释的场合,排除了学者所想象的、虚拟的、从司法实践中借用的案件。
　　实际上,只有在个案中讨论刑法的解释才有意义。法律规定的是否清楚,是否需要解释并不取决于法律规定本身,而是取决于我们拟将它适用的个案。在具体的个案中,法官必须结合案件情况,正确的理解、解释、适用刑法。正确的理解、解释是正确适用刑法,使案件得到正确处理的前提。
　　(3)个别性解释仅对具体案件有拘束力。
　　法官对于具体案件适用刑法所作出的解释,仅对个案具有拘束力。个别性解释对于具体案件的拘束力反映在生效的判决上。我国不是判例法国家,对于个案的处理不是以后此类案件的先例。虽然,最高人民法院刑事审判庭在其出版的《刑事审判参考》上定期刊载一些刑事判例,但这些判例仅具有参考作用。个别性解释也不同于最高司法机关针对具体案件的适用法律解释,因为这种关于具体案件的适用法律解释具有普遍的适用效力。
　　二、刑法的个别性解释之现状考察1. 刑法的个别性解释之理论研究我国刑法学界对刑法解释的概念达成的基本共识是:刑法解释就是对刑法规范含义的阐明。与上述关于刑法解释概念的共识一致,我国刑法学界通行的观点将刑法解释按解释的主体和效力的不同可分为立法解释、司法解释和学理解释。刑法立法解释与刑法司法解释属于正式刑法解释,学理解释属于非正式解释。
　　对个案解释,学者们在存在着两种对立的观点。如有学者就认为,目前我国刑事法官不具有解释刑法的权力,至少可以有两点理由说明:立法未规定法官作为司法解释的主体;错案追究制说明法官的司法解释无效。还有为数不少的学者持相同或类似的观点,认为我国刑事司法人员甚至刑事法官不是刑法解释的主体,不具有解释刑法的权力。当然,相反的观点也不在少数,如有学者提出,在我国司法实践中,与法院规范解释同时存在的还有另一种法律未明确授权的法官适用解释,即普通审判人员(法官)将一般法律规定和法院规范解释适用于具体案件时所作的解释,法官为刑法解释的应然主体。
　　2. 个别性解释之司法现状考察在司法审判活动中,个别性解释的地位和作用被轻视和忽略。由于我国大量司法解释的存在,使法律条文相对的简单、明了,绝大多数法官办案时均先认定和分析案件事实,然后再将区分事实与法律规定和规范解释相联系,予以定罪量刑。从表面上看,似乎不需要自己对法律作出解释。因此,人们认识的误区是司法裁判即是将法律适用于具体事实的过程,“以事实为依据,以法律为准绳”成为中国法官的准则,而导致法官本人在每一个案件中实际裁量解释的地位和作用被轻视和忽略。对此,我国有学者指出,“我国最高司法机关针对具体案件作出的一些解释、答复、批复虽然在形式上表现为个别性解释,但因其从个案中归纳出某些普遍性的原理和规则,并对各级司法机关均有约束力,因而仍属于规范性解释。”对于这种规范性解释,张明楷教授指出:司法解释如同成文法,人们仍然需要对之进行解释。
　　实际上,“刑法解释占据了刑事司法活动的大部分内容,法官在办理每一个案件时都在解释刑法。法官在审理案件过程中针对具体个案 如何适用法律问题总会作出一定的适用解释。
　　尽管不承认法官有刑法适用解释权,但法官事实上无时不在行使这一权力(尽管行使这一权力的范围比较有限) 。然而,作者同一些司法实务的同志座谈时,他们对于个别性解释知之甚少,甚至对个别性解释的存在持否定的态度。
　　三、再谈个别性解释的必要性法律概念的模糊性、法律规则的抽象性、滞后性以及法律追求的稳定性价值是法律解释的存在基础。我国的理论界还是实务界对于法律解释存在必要性和合理性不存在争议。
　　然而,对于司法官员在具体案件中法律适用的解释却存在着相当大的争议。承认法律解释的必要性,又否认个别性解释的合理,这实在是我国刑事法治发展中的悖论。“尽管人们对法律解释的必要性以及法律解释作为法律实施的一个基本构成要件具有肯定的认识,这种认识却没有在制度设计上导致法律解释同具体法律实施活动的结合。相反,人们意图把法律解释从法律实施活动中剥离出来,并通过法律解释权的设置和在高层次上的分配行使,使法律解释成为一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的活动,成为立法在法律实施过程中的延长,以此来维护立法职能和法律实施职能的区分,在法律实施中贯彻严格“依法裁判”或“依法办事”的理念。这种悖论,也有学者称之为现代法治中的矛盾情结:
　　一方面强调严格依法,强调规则之治,另一方面却由于法律固有的缺陷而无法摆脱人的自由裁量因素。
　　1. 97年刑法相对于79 年刑法法条粗疏、简单的特点,在法律明确性方面取得了很大的进步。然而,出于对刑法稳定性和适应性的考试,立法者在立法技术上采用了大量模糊性的用语,如情节严重、数额较大等等。为了便于司法的操作,截止2006年6月1日,两高从97年起已颁布了121 件刑事司法解释对相关问题进行明确。然而, 刑法的制定与“两高”的刑法解释在方法论上没有本质区别,都是创设普遍性、一般性的条款,不对具体案件有针对性。不仅刑法条文有含糊之处,而且针对刑法条文的两高司法解释仍有需要解释的地方,法官处理案件,就不能不解释刑法及相关司法解释。
　　2. 我国的犯罪构成理论是本世纪初50年代从前苏联直接引进的,属于四要件平面式的犯罪构成模式,又称为耦合式的犯罪构成模式。在这种构成要件模式下,只要行为符合四个要件,即被认为是犯罪。只能静态地反映“犯罪规格”的平面整合结构,而不能反映“定罪过程”。这种封闭化的犯罪构成模式,不包含“反向机制”(即被告人的合法辩护) ,不利于保障人权。与英美法系国家英美法系盛行双层次犯罪构成和大陆法系国家的递进式的犯罪构成要件相比,我国的犯罪构成要件的模式明显存在着除罪功罪的欠缺。事实上,司法实践中,当出现案件适用法律显失公正时,法官一般会运用各种法律解释技术来保障当事人的权益。成文法经常会面临一般正义与个别正义难以兼得的情形。而当一般正义的实现是以失去个别正义为代价时,就需要法官的对个案进行解释,以实现个别正义。因为个别正义才是正义的终极目标。
　　四、个别性解释之理论定位个案的解释,是司法人员尤其是法官在刑事司法活动中,依法行使刑事司法权,结合具体案件对刑法条文做出的对相对人具有法律效力的解释。笔者认为应将其划归在正式刑法解释中进行研究, 。
　　首先,我国立法未明确以“解释”的字样肯定法官作为法律解释的主体,以及我国立法明确规定的法院独立审判而非法官独立审判制度,并不能否定法官作为刑法解释主体和法官解释活动的存在。这里牵涉到对“解释”的理解问题。从我国《宪法》、《立法法》、《关于加强法律解释工作的决议》等法律的规定看,其中的解释是指具有普遍法律效力的规范性法律解释。以此含义考察,法官确无解释刑法的权力,但规范性法律解释绝非法律解释的全部,甚至不是法律解释的主要部分。对法律解释包括刑法解释的学理研究,绝不能囿于法律规定中“解释”一词在特定场合的特别含义。
　　至少在刑法理论中,规范性刑法解释和个别性解释完全可以共存。另外,我国法官在刑事审判活动中的自由裁量权虽然受到诸多限制,但仍然体现着法官个体活动的特性。法官在刑事审判活动中行使自由裁量权无疑包含着对刑法的理解和应用即解释刑法,这里的刑法解释是刑事审判权的重要内容。随着我国对西方法律解释观念的引进和借鉴,法官个体的法律解释活动理应得到关注,将其从刑事审判活动和自由裁量权中分离开来,从法律解释理论上完全可以共存。另外,我国法官在刑事审判活动中的自由裁量权虽然受到诸多限制,但仍然体现着法官个体活动的特性。法官在刑事审判活动中行使自由裁量权无疑包含着对刑法的理解和应用即解释刑法,这里的刑法解释是刑事审判权的重要内容。随着我国对西方法律解释观念的引进和借鉴,法官个体的法律解释活动理应得到关注,将其从刑事审判活动和自由裁量权中分离开来,从法律解释理论的角度予以研究是必要的,也是必然的。
　　其次,个别性解释虽然不具有普遍的法律效力,但对相对人具有法律拘束力。法院独立审判也好,错案追究制度也好,都并不能否认刑事法官个别性解释的实践和效力。诚然,我国刑事审判活动的结论都是以人民法院的名义作出的,然而人民法院的审判活动归根结底是由刑事法官作出的,绝大多数案件经由独立法官、合议庭和审判委员会依法审理,将刑事法律的一般规定适用于具体案件做出刑事裁判,并最终对刑事被告人发生效力。正如有学者所指出的,在一个特定的案件中,法律解释者往往不是一个“有面目的法官”,而是一个“无面目的法官”,是一个机构或组织。实际上,追问合议庭与审判委员会的判决,仍然是由具体的法官所做出。进一步讲,随着法官整体素质的提高和法院司法改革的推进,法官独立审判的地位将逐步得到确认和强化,法官解释刑法并最终做出案件结论的法律效力将日益得到肯定。法官适用刑法的结论可能会被改变甚至被错案追究,但这更多的是法官运用个别性解释不当的结果,事实上,法官解释刑法的实践普遍存在,我们应加强个别性解释的研究,为个别性解释提供更多的指导,而不是否认个别性解释的存在。不能直面法官的个别性解释,并不能使问题得到解决。如果以错案追究来否决法官的个别性解释,那么,规范性司法解释如刑法的司法解释也可能因违法、不当等原因被改变和废止,但我们并不否认相关机构出台规范性解释的权力。因此,笔者认为,个别性解释因其具有个案的拘束力,因而是正式刑法解释的重要方面。
　　据此,笔者将我国的刑法解释可分为正式解释与非正式解释;正式解释可分为规范性刑法解释和个案刑法解释;非正式解释又可分为刑法学理解释与刑法任意解释;规范性刑法解释可进一步分为刑法立法解释与刑法司法解释;个别性解释又可分为侦查人员的个别性解释、公诉人员的个别性解释与法官的个别性解释。
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