摘　要: 现代法的核心价值是以理性主义为基础的法治, 后现代法学理论对“理性主义法治”提出挑战。在后现代理论的指导下, 反思型行政法更注重非理性需求, 其在处理日常管理事务时, 更注重发展其他行政主体, 通过协商民主给弱势群体平等对话的机会, 并通过不断反思、自我批判来自我更新。
　　关键词: 后现代; 反思; 非理性; 行政
　　从二十世纪六十年代初, 随着科技和经济的迅速发展, 继批判法学之后, 后现代主义学说逐渐涌现, 并迅速对现代主义下的各种产物- 包括国家理论- 予以扬弃, 而成为风靡当代西方的“显学”。后现代主义在知识体系上、理性的认知上、在对人性内涵的理解上都具有反中心论和反制度论的特点。因此, 有人认为“对理论的抵制”
　　乃是后现代主义的核心。这种后现代法律思想的范式①转换, 对于行政法的范式转型产生了巨大的影响。
　　一、新世纪现代国家的后现代转型
　　(一) 后现代社会理论简介首先, 随着全球社会的“后现代化” (post -modernization) 转型, 后现代思潮对于现代国家所秉持的理性主义及固有的文化知识系统提出了很多不同看法。以往的线性理性思维方式, 后现代主义并不认可, 他们认为“线性模式排除了事物发生的偶然性、多样性、例外性、不可逆转性等性质, 人的思考和思想的基本模式是含糊性的,后现代追求模糊的思考模式”。[ 1 ] 由于现代的理性追求“确定性”, 而后现代追求“不确定性”的思考模式, 可见后现代与现代在思考模式上是完全对立的。
　　其次, 就人的思想运作过程而言, 思想和表达思想的任何话语本身, 也是充满着不确定性。
　　这种不确定性不仅不是不利于思想的自由开放,反而是思想自由的绝对体现。正是凭借着思想和语言的不确定性, 思想才有可能在更为宽阔的时空和超时空的维度内进行自由创造。于是在传统的文化中, 认为只要依靠逻辑思考, 便能够掌握真理的理性主义思考, 在后现代哲学思考下, 便失去了其正当性。
　　再次, 随着信息和科学技术的更新换代日益快速, 新技术的应用日益广泛, 科学技术不但试图征服和控制自然, 而且也咄咄逼人地试图控制人本身;风险社会的风险越来越威胁到专家决策的权威性,由于SARS以及甲型流感的爆发, 导致各种行政组织不断地受到批判, 民间组织和个人越来越要求参与到行政决策中来, 作为整个社会和文化制度维系基础的行政中心结构愈来愈松动, “去中心”的民众呼声正在迅速漫延。所有这一切, “当然是同现代性发展过程中的中心化、组织化、专业化和制度化的趋势相对抗、相挑战的。”[ 2 ]
　　综合上述几点, 后现代学者认为“整个后现代文化基本是一个表象文化, 电视节目、提供消费品、争奇斗艳的广告、文学写作、政治人物的言谈, 都只是表象。在这种表象文化下, 解释的多元性, 便是必须的” [ 3 ]。因此, 后现代学者很强调在法律文件当中的文字意义的多样性表达,他们偏好于对已经被接受, 或是被认定具有权威性的法律文字的解释予以解构。后现代强调读者要“包容他者”, 这里的“他者”即读者或听众,因此, 后现代哲学家们便非常重视“他者”在认知、权利和价值上的地位。唯有承认他者, 才有伦理可言, 也唯有诉诸他者, 才使正当性有了依据。
　　(二) 信息化的全球性增长对后现代社会的影响二十世纪下半期, 无论是在公共领域, 或是在私人及社会领域中, 因特网作为一种新的沟通媒介, 为后现代社会的运作提供了重要保证。其全球性、互动性特点, 有助于政府与社会大众之间的双向沟通, 有利于民众更深入的参与到政治决策过程中来, 可以促进民众对社会公共事务进行批判性的辩论与交流。这种科技革新对于现代政治与法律, 产生了革命性的影响。具体表现在民间参与的扩大、政府权力之转移与行政效能之提升三方面。
　　1、民间参政议政能力加强互联网的充分利用提供给了一般社会大众更多的沟通交流途径。在这个沟通的环境中, 草根一族可以与专家、组织发言人相竞争。信息科技的广泛应用, 也的确会增加公众参与行政机关决策的能力。随着信息传播的广泛, 公民可以使用这些信息来游说立法机关或行政机关改变他们的政策。如何在强化民众参与行政命令的同时, 降低程序成本, 成为当代行政法上的亟待解决的重要课题。
　　2、权力的转移趋势明显新信息科技的发展, 正把权力由中央政府转向中介组织及个别公民。而其结果则是造成政府经营方式的大幅改变; 过去由中央政府所执行的功能, 将转移到地方政府, 或交给私人公司或中介组织。
　　3、行政理性的提升公共信息在行政机关内部网络或者因特网上传输, 由于互联网的存储数据浩瀚, 这对于行政机关或者其他组织做出行政管理决策非常具有借鉴和参考作用。有利于理性决策的科学化、正确化。同时行政机关也可以通过互联网对委托交办的行政事务给予更多的监督。保证行政决策的实施监督机制通过互联网真正发挥作用。
　　(三) 国家权力的去中心化现代国家“后现代化” (post - modernization)的一个最重要表现就是现代国家从原有统治领域的“撤退”。上个世纪的70到80年代, 在欧美国家的社会经济管制与重建过程中, 国家的权力与责任的范围, 已经开始退缩。退缩的原因部分是因为外在的因素, 例如政治的全球化, 以及跨国性组织的力量的逐渐增加; 部分则是因为内在因素, 例如执政能力、财政困难以及合法性降低。
　　上述因素导致国家权力向四个方向释放。
　　1、水平性释放将国家权力与责任重新分配, 也就是将权力从中央政府的官僚体系, 转移到工会、行业协会、独立的公司、自主组织等其他组织。
　　2、垂直性释放通过“去中心化”, 重新分配国家权力, 也就是将国家权力部分下放给地方政府、自治团体、以及公民社团。
　　3、企业化释放参考民营化的先例, 试验私有化与市场化运作。
　　4、全球化释放也就是将国家权力与责任范围转移给一些国际性组织例如: 联合国、欧盟、国际能源组织、国际资币基金组织、绿色和平组织等, 他们在跨国基础上可以有效的解决很多全球性难题(能源危机、食物短缺、人口膨胀、劫机及毒品走私、环境保护、海洋资源利用) 。
　　二、后现代社会理论下的反思法
　　(一) 反思法理论简介反思法出现在福利国产生危机之后, 它和实质法一样都要在法律领域中, 通过外力介入指导社会公共事务的日常管理, 但对于由谁来承担责任以及如何承担责任问题, 如何实现实质公平,其与实质理性的做法尚有区别。
　　首先, 反思法要证明自己的正当化, 它的正当化是建立在社会公共事务的协商式民主决策方式上。因为在某种程度上, 它支持社会的自主性,通过自组织机构履行部分行政管理职能。同时它在行政管理、经济领域依然尊重这只“看不见的手”之调控机制; 同时反思法也不完全对自然的社会经济秩序, 抱以完全的信任, 任由其自由发展。它寻求透过组织性和程序性的规范, 来设计出自我管制的社会系统, 弥补市场经济任意性的不足。它企图通过重新界定与重新分配社会财产权的机制, 来指导规范人类行为、调整社会矛盾。
　　其次, 反思法通过系统内部的对话程序, 以及其与其它社会次级体系的协调方法, 来重新架构半自主性的社会体系。并非以权威的方式来设定社会整合的方法, 而是通过在自主的社会次级系统间, 支持其整合的机制, 来建构分权式的社会整合之结构最后, 反思法的内在理性, 不像形式理性那样, 单纯使用规则繁复的条文体系, 也不像实质理性那样, 过于强调个案公平, 而有时肆意扩大处理社会公务时的裁量权尺度。而是依靠创建程序性的规范监督体系, 来规范权力与行政管理行为, 更好的为公众服务。在反思法之下, 法律对社会行为的控制, 是间接而抽象的。更多直接的控制都留给了参与性极强的公众。
　　(二) 法律反思的可行性分析在当前的社会形态下, 反思型法律是否具有实际操作的可能? 如果将法律视为是具有自我再生性①的社会次级体系, 那么法律的反思型就成为可能。
　　1、社会系统的自我再生性保证反思的可行根据自我再生性理论, 延伸到社会学中就是社会系统包含沟通的功能。通过人与人之间的相互沟通, 产生了社会交往, 进而相互之间通过自我检讨和他人对自己的评价, 能够自我反思进步,进而通过否定之否定达到交往沟通的升级, 寻求相互理解, 共同进步。在整个系统中这种自我参照、自我改进是一个重复循环的过程, 在这个意义上, 社会系统就是通过沟通, 把社会自主性特征的个人通过自我生产、螺旋式上升的自我更新程序, 转变为积极参与公众事务的合格公民。
　　2、法律的自我再生性保证反思法的可能 法律和经济系统都是社会子系统中的一员,法律对经济子系统的调控, 应被视为是二个自主而封闭的子系统之间的间接调整。法律系统和经济系统都有自身的内在发展规律, 所有的子系统都是通过和其他系统之间的自我参照、自我管理才逐渐完善成熟的。因此, 反思法只有在法律体系内部积极反思, 才能够自我完善。图依布纳认为: “一个自我再生的系统, 全然是一个封闭的系统。而在法律上, 这种封闭性则是规范性的。
　　??今天我们已经承认, 无论是自然法则、道德或宗教, 都没有任何创造法律的力量, 而只有法律体系本身的再生性有改善它的质量的力量。也因此, 法律的变革, 也唯有透过法律体系中的自我反思, 才有可能达成”。[ 4 ] 因此, 法律之所以具有“再生性”的可能, 是由外部其他社会子系统的变化和自身系统的自我改进相结合才促成的。
　　法律体系的自我再生性同时表明法律体系具备封闭性和开放性双重特质。
　　(三) 反思型法律的基本策略反思型法律企图克服现代法律的盲点。解决方法就是将大量的行政管理负担, 从法律体系转移到其它社会子系统中. 这种去中心化的举措就是将“公共管理”授权给准公共组织或私人组织,国家则监督这些组织的行为, 只有在其违反社会责任时, 才利用行政权力给予介入。国家法律的角色, 重点放在程序监督、组织建构上, 主要目的在于建构“自主的”社会运作方式。反思型法律体系的任务是确立协商程序, 争取各方力量能够达成共识来推进行政管理。
　　反思法中很看重程序的重要作用, 通过相关程序的建立, 达到行政机关对其他中介组织的行政监督。但要注意反思法只是通过程序法的构建来完成他“反思式”的科学管理行为, 只有程序法和实体法并重, 才是反思法的真正意图。
　　三、后现代社会理论影响下的反思型行政法(一) 后现代社会下行政法的新趋势———行政权扩张现代理性主义国家的主要构建原则三权分立已经露出窘态。因为立法权对行政权的限制主要表现在制定法律法规上, 但社会日常生活中专业性知识逐渐增多, 行政规范大大超出立法机关的控制范围。而且我们可以从权力分立制度的实际操作层面发现, 权力愈来愈集中在行政部门。同时法律对行政的最终控制权越来越微弱。大部份的行政裁决, 都是在行政部门做出的, 只有很少量的行政行为被法院所审查, 大部分的行政领域,都处于法院的裁决之外, 结果导致三权分立中行政权独大的趋势越来越明显。
　　随着行政权的扩张, 学者关注的焦点是如何用其他方式来取代旧有的行政管制体制, 例如协商以及居间调解或仲裁。推动行政机关以自我完善来管制社会。反思型法律的主要理念及其基本策略, 是: “透过自我管制, 来管制别人”。[ 5 ]
　　(二) 后现代行政法转型不同国家在面对不同的发展压力, 对行政法的预期也各不相同。在专制或集权国家时代, 行政法容易沦为政权合法化与管制正当化的工具。
　　在民主化泛滥的时代, 行政法成为限制行政机关滥用权力工具, 行政法成为确保行政机关“依法行政”的重要机制。而如今随着国家角色的转变,使得行政法转变为不再是一套抽象规则的体系,而是能够促使弹性化的行政管理得以形成的人性化体系和制度。
　　1、反思型行政法的理论基础“反思型行政法理论”, 除了以后现代理论为基础以外, 美国诺内特( Philippe Nonet) 和塞尔尼兹克( Philip Selznick) 所提出的“回应式法律”
　　( responsive law) , 德国卢曼(Luhmann) 和哈贝马斯所提出的公共领域、市民社会多元学说。这些理论对建构“反思型行政法理论”都具有重要参考意义。图依布纳( Gunther Teubner) 在1983 年发表的现代法中的实质与反思要素一文, 提出一个新的法学观点- 反思式法律( reflexive law) 。强调的是法律不应该担负社会管制的全部责任, 应将法律的部分功能和责任转移给自我管制机构。
　　这一理论是建构“反思型行政法理论”重要基础。
　　上述理论都关注一个共同的问题: 法律形式理性主义危机如何解决。他们都根据各自理论构思了一种法律的替代模式, 其实他们所提出的解决方案本质上是相同的。只是各自阐述角度不同而已。
　　因为诺内特和塞尔尼兹克为了解释法律的变迁,主要依靠法律体系的“内部变革”, 而哈贝马斯和卢曼则注重法律与社会结构的“外部互动”。图依布纳便将此外在性与内在性的因素予以整合, 因此从本质上讲都是为了更好地诠释现有行政法的形式理性和实质理性的辩证关系。
　　皮埃尔·布迪厄( Pierre Bourdieu) 认为“一门真正的反思社会学, 必须不断地警觉自身, 来反对认识中心论或科学家群体的自我中心主义。”
　　[ 6 ] 而这种自省和反思, 便是后现代哲学中最具有建设性和积极意义的方法。贝克和吉登斯面对后现代社会现象时, 提出所谓的“反思型现代化”
　　就是看到了在人类的沟通交往行为中, 个人所具有的自由理性和被塑造出来的“一般抽象社会理性”之间有着矛盾和冲突, 这就要求社会尊重个体, 通过持续地内在机制的反省、对现代性进行一种自我超越, 它是一种持续地内在地反省检讨和重建的过程。
　　以科层制行政官僚体系为基础的现代行政法,如果要保障中央科层制官僚体系在法治和宪法意义下的更新和完善, 必须去处理集权官僚组织与其它非政府组织之间的关系, 让钢性的科层制官僚体系变得“柔性化”。到了后现代时期, 由于国家权力的去中心化发展, 为了让国家和社会共同来承担责任、面对风险, 传统行政法中所强调的行政行为的制度性、稳定性特点将有所改变, 逐步向“弹性化的行政法”趋势发展。强调透过正当程序提供利害关系人参与行政机关决策的渠道,以及对于广泛受影响的利益给予司法审查。通过平等的利益表达, 构建能够听到各种不同声音的决策审议程序, 参与者在提出证据的基础上进行相互辩论。但要注意解决由此而造成的时间上的拖沓和大量的资源耗费问题。
　　后现代社会的发展趋势就是使其变成具有自我管制、自我再生功能的系统。建构自我管制机制的主要表现形式就是协商民主、去中心化。图 依布纳提出“反思法”理论核心是“反思理性”
　　的构建。反思型行政法是一种有别于传统“行政控权式”及“市场主导型”的行政法制度而设计的第三条道路选择。反思型行政法认识到通过直接管制的方式来达到行政管理的目的, 在行政学理和实务上都存在着很多缺点和问题。反思型行政法的目标是在国家与市场之间, 寻求一个中介性的社会制度, 来执行行政的任务。其基本的理念在于鼓励体制内部, 进行自我批判和反思。
　　2、反思型行政法对人性的重新检视现代政治的危机其实是因管理经营的权力被行政体系、行政官僚所把持而带来的。科层制把管理者塑造成了抽离人的个性和特点的毫无生气的“理性人”, 以彰显“工具性”。官僚化虽是形式理性的最好体现, 但另一方面而言, 却又掏空了政治行为本身原有之意, 也就是人性的发挥、人性的保障。
　　在现代主义法学中, 现代理性主义最为厌恶的就是非理性因素在社会管理中存在并发挥作用,因为法官或执法者一旦让非理性因素发生作用,便会有其他人为因素影响自己的判断, 便无法客观、公正的处理社会公共事务。后现代主义法学的观点现代主义正好相反, 后现代法学者认为,法律体系由理性所支持并维系这一假设是错误的。
　　后现代法学理论认为必须考虑法律关系中的个人情感因素、经验、爱好等个体因素。更注重个体利益和每个人的人文关怀, 不管这个人和普通社会大众有多么的差异化和特殊化。都应该尊重其人格和其各项权利。福柯提出的女权主义学说,是对女性在话语权和理性思考方面处于弱势地位的一种阐释。但是重视非理性的人性成分, 并不是要全面地拒绝理性的优点, 而是希望对于理性有所补充。当我们行政管理过程中遇到这种理性的困境的时候, 我们应该采取一种开放的、宽容的态度; 尽可能兼容其它人或其它文化的理性。
　　人作为理性动物之关键是理性决定人应该具有反理性的内在素养及内心准备。
　　后现代伦理则关注人与人之间的差异、自己与他人间的差异, 更讲究“包容他者”。① 所以我们在方法论上“必须重新审视现代主义所强调的理性主义, 必须重新重视一些个别的、及非理性的事物。所有现代主义弃之于不顾的, 包括情绪、感情、直觉、自省、个人经验、习俗、传统、迷思、神怪等事物, 都再度受到重视”。[ 7 ]
　　因此, 行政法的自我反思, 必须认真地看待人性。而人性, 则是由许许多多理性与非理性因素所共同构成的。过去在理性主义一统天下的背景下, 行政法中的价值判断取向, 一直对人性中的非理性因素予以贬损, 而在“反思型行政法理念”中, 则强调要对理性与非理性一视同仁, 才能认真地看待人性。而这与学者所指出的后现代法治论的观点不谋而合。
　　3、“反思型行政法”的自我再生性分析法律系统的自我再生性实际上就是在系统内部的规则设计上多注重系统性的互动机制, 使其在实际运行中, 营造一种能够自我反思、自我提升的环境背景。在后现代社会中, 最重要的是在复杂的非线性体系下, 保持对学习反思能力的培养, 并予以制度化。面对新世纪的危机和挑战,法律的自我再生性理论要求政府和制度必须自我反思, 也就是自我学习、自我提高。既要参考某些个人需求的因素; 也要考虑到社会整体的需求,时刻观察各种网络关系中主体的变化。反思型法律的目标在于建构多元性民主制度, 反应在行政法中就是去中心化, 建立多元化、平面化的行政运作机制。
　　综合上述各部分分析, 有一个问题值得我们反思, 就是反思型行政法在我国有存在的可能吗?
　　我们国家的社会生活现状是否真正具备了发展后现代行政法的各项条件? 我认为检视我国的行政法发展阶段, 还需要有一个漫长的循序渐进的发展阶段, 毕竟要想提倡反思型行政法, 必须我国法的形式理性和实质理性已经到达了高度发展的状态, 才有实践的可能。反观我国, 在我国现代国家的产生和建立不过五十余年, 现代法治的发展也不过二十多年, 与许多欧美先进法治国家相比, 我国社会在某些领域上, 连基本的形式理性和实质理性都还未达成, 如果现在就跳级到反思理性, 恐怕有拔苗助长之嫌。所以我们应该正视目前我国的现状, 但并不表示后现代行政法思想对于我们现有的行政体制改革就没有参考价值。
　　其弹性化、人性化的特点, 以及协商多元民主的行政模式, 是我们现代政府转型所必须要参考的理论之一。
　　参考文献:
　　[ 1 ] 李茂生. 新少年事件处理法的立法基本策略- 后现代法秩序说[ J ]. 台大法学论丛, 第二十八卷第二期.
　　[ 2 ] 高宣扬. 后现代论[M ]. 台北市: 五南图书出版公司, 1999.
　　[ 3 ] Rosenau, P. M. , 1992, Post - Modernism and the Social Science,op. cit.
　　[ 4 ] Teubner, G. , 1993, Law as an Autopoietic System, AnneBankowska and Ruth Adler ( trans. ) , Zenon Bankowski ( ed. ) ,Oxford: Blackwell Publishers.
　　[ 5 ] Teubner, G. , 1993, Law as an Autopoietic System, AnneBankowska and Ruth Adler ( trans. ) , Zenon Bankowski ( ed. ) ,Oxford: Blackwell Publishers.
　　[ 6 ] Bourdieu, 1992, The Purpose Reflexive Sociology, in: An Invita2tion to Reflexive Sociology, Pierre Bourdieu and Lo. d J. D. Wac2quant, Cambridge: Polity Press.
　　[ 7 ] Rosenau, P. M. , 1992, Postmodernism and the Social Science:
　　Insight, Inroads, and Intrusions, Princeton, N. J. : Princeton U2niversity Press.