摘　要　我国现行经济刑法的规定有不少失误之处, 应引起立法者的注意。其中, 以量刑的规定为视角分析, 存在着轻重失当、规定不明、规定遗漏的情况; 以法律规范的表达为视角分析, 存在着漏字、模糊、条文排序不当、条文与条文之间不协调的情况; 以立法语言的运用为视角分析, 存在着规定重复、语言啰嗦、用词不一致的情况。
　　关键词　经济刑法　　立法　　
　　失误学界对经济刑法的含义有不同的认识。本文所说的经济刑法是指规制经济犯罪的所有刑事法律规定的总称, 包括《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪及相关单行刑法①的内容。迄今, 1997年《刑法》已经进行了八次修改, 其中七次的修改涉及到经济刑法的内容。但在我国经济刑法的规定中, 仍有不少的失误, 需要立法者注意。
　　一、以量刑的规定为视角分析经济刑法的立法失误量刑反映犯罪行为社会危害程度的大小, 对被告人而言, 量刑轻重, 至关重要。但在经济刑法的量刑规定中, 存在着轻重失当、规定不明、规定遗漏等问题。
　　(一) 轻重失当我国经济刑法的量刑, 从总体上说是偏重的。在全部105个罪名中, 有死刑罪名达16个之多; 最高刑是无期徒刑的罪名有15个。死刑和无期徒刑比例占到全部罪名总数近30% , 这在世界经济刑法的立法中是比较罕见的。在此背景下, 有的条文规定存在着轻重失当的情况。
　　11条文与条文之间轻重失当。如《刑法》第一百六十一条规定的违规披露重要信息罪和第二百二十九条规定的提供虚假证明文件罪。前者是公司、企业对外提供有瑕疵的财会报告; 后者是会计师事务所等中介组织和人员故意向公司、企业提供虚假的财会报告等证明文件。也就是说前者对外提供的财会报告等证明文件是后者提供的。司法实践中, 会计师事务所等中介组织提供虚假财会报告等证明文件往往是受前者的指示、教唆或威逼所致。也可以说, 在整个犯罪过程中, 公司、企业处于主犯地位, 中介组织处于从犯地位。但前者的最高刑是有期徒刑三年, 后者的最高刑一般情况下是有期徒刑五年, 有受贿情节的甚至达到有期徒刑十年。对从犯的量刑高于主犯。又如第二百二十九条第二款规定的中介组织人员因受贿而实施的提供虚假证明文件罪与第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪。前者的最高刑是有期徒刑十年并罚金; 后者的最高刑是有期徒刑十五年并没收财产。立法的本意是要加重中介组织在提供证明文件过程中受贿犯罪的刑罚, 但在中介组织人员受贿数额巨大的情况下, 并没有从重反而有从轻之嫌。再如利用保险合同诈骗保险公司的行为, 根据《刑法》第一百九十八条关于保险诈骗罪的规定最高处以十五年有期徒刑; 而普通的合同诈骗最高刑是无期徒刑。保险公司作为金融部门肯定要比普通的公司企业社会影响更大; 保险诈骗犯罪作为破坏金融秩序的犯罪行为肯定要比普通合同诈骗犯罪行为的社会危害更严重。但从现行刑法量刑的规定推论出的结论恰恰相反。
　　21个人犯罪与单位犯罪轻重失当。从现行经济刑法的总体看, 对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的量刑, 与对个人犯罪的量刑相当。但有两个条文的规定有轻重失当之嫌。第一百五十三条走私普通货物、物品罪的规定和第一百七十五条第二款单位高利转贷罪的规定, 对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的量刑, 比个人犯罪轻得多。
　　个人走私普通货物、物品的可处死刑, 单位走私的, 对有关人员处罚的最高刑是有期徒刑十五年; 个人高利转贷的, 最高刑是有期徒刑七年, 并且要处以罚金刑, 单位实施犯罪, 对有关人员处罚的最高刑是有期徒刑三年, 无罚金刑。这样的规定不利于惩处危害更大的单位犯罪, 也给犯罪分子利用单位实施上述犯罪、逃避严厉刑罚以可乘之机。
　　(二) 规定不明量刑规定不明确的情况在经济刑法中较多, 主要集中在对罚金刑的规定不明确。大多数规定了罚金刑的条文都明确了罚金的数额或比例范围, 但也有不少条文只规定了“并处”或“单处”
　　罚金, 对所处罚金的具体数额没有明确。
　　如《刑法》分则第三章第七节侵犯知识产权罪的整节条文中, 都没有明确的罚金数额或比例标准的规定; 第八节扰乱市场秩序罪规定的13个罪名中, 有10个罪名规定的罚金刑不明确。
　　在经济刑法的其他条文的规定中, 也有一些没有明确罚金刑的数额、比例的情况。这种不明确并不是立法技术上做不到, 而是明显的立法失误。
　　(三) 规定遗漏比较明显的规定遗漏情况是《刑法》第一百六十三条第一款和第二百零九条第一款的规定。
　　第一百六十三条第一款规定: “公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利, 索取他人财物或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益, 数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役; 数额巨大的, 处五年以上有期徒刑, 可以并处没收财产。”在受贿数额巨大的情况下, 可以并处没收财产, 但在数额较大的情况下, 没有任何财产刑的规定。很明显, 在“数额较大”的情况下, 刑法遗漏了罚金刑的规定。
　　第二百零九条第一款规定: “伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处二万元以上二十万元以下罚金; 数量巨大的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金; 数量特别巨大的, 处七年以上有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”这个规定与第二百零六条相比, 遗漏了“数量较大”情况的量刑规定。第二百零六条第一款规定:
　　“伪造或者出售伪造的增值税专用发票的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处二万元以上二十万元以下罚金; 数量较大或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金; 数量巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”“伪造并出售伪造的增值税专用发票, 数量特别巨大, 情节特别严重, 严重破坏经济秩序的, 处无期徒刑或者死刑, 并处没收财产。”二、以法律规范的表达为视角分析经济刑法的立法失误法律规范的表达应当做到完整、概括和明确。但在现行经济刑法中, 却存在着漏字、模糊、条文排序不当、条文与条文之间不协调的情况。
　　(一) 漏字漏字使刑法的条文含义出现了歧义。漏字的情况出现在《刑法》第一百六十二条。第一百六十二条规定: “公司、企业进行清算时, 隐匿财产, 对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产, 严重损害债权人或者其他人利益的, 对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”《刑法》第一百六十二条的规定存在歧义: 即本罪的主体是一般主体还是特殊主体———“公司、企业”? 存在歧义的根源, 就在于“公司、企业”的语法成分是主语还是时间状语的组成部分。实际上, 从公司法的规定来看, 刑法的规定漏了一个字: “在”。《公司法》第二百零五条第二款规定: “公司在进行清算时, 隐匿财产, 对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的, 由公司登记机关责令改正, 对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款; 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。”
　　(二) 模糊模糊的情况出现在第一百六十六条、第一百八十六条和假币犯罪的规定之中。第一百六十六条规定了为亲友非法牟利罪, 但何为“亲友”, 刑法没有给出明确的定义, 这就使得“亲友”的范围可能被无限扩大。与“亲友”的概念相似的是第一百八十六条违法发放贷款罪中的“关系人”, 根据商业银行法的规定, 关系人包括“商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属”等人。但又何为“近亲属”, 无论刑法还是商业银行法都无规定。刑事诉讼法、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行) 、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释等规范性文件有明确的“近亲属”的规定。但这些规定适用于不同的情况, 有不同的含义, 并不适用于《刑法》第一百八十六条的规定。如刑事诉讼法在规定回避问题、被害人、被告人、证人诉讼权事项时, 将“近亲属”界定为夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹; 关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见在谈及关于监护问题时, 将“近亲属”概括为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女, 外孙子女; 关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释在涉及谁有权提起行政诉讼问题时, 将“近亲属”限定为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。刑法在“近亲属”的含义尚无明确的界定的情况下, “亲友”范围的界定更无从谈起。假币犯罪规定的模糊源自刑法条文的规定和最高人民法院的有关司法解释。《刑法》第一百五十一条、第一百七十一条、第一百七十二条的规定中, 均使用了“伪造的货币”的概念, 但最高人民法院在《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》中, 却均使用了“假币”的概念。那么, 刑法中的“伪造的货币”与司法解释中的“假币”是否包括变造的货币? 根据2003年《中国人民银行假币收缴鉴定管理办法》, 假币包括伪造的货币和变造的货币。但如果包括变造的货币, 则出售、购买、运输、持有、使用变造的货币, 以变造的货币换取真货币等行为的量刑, 面临比变造货币罪本身还要高的尴尬情况。因为根据《刑法》第一百七十三条的规定,变造货币行为的最高刑是有期徒刑十年, 而其他行为的最高刑是无期徒刑或有期徒刑十五年。
　　(三) 条文排序不当刑法条文基本上遵循客体排序的规律, 即将侵犯客体相同或相似的条文排列在一起。但《刑法》第一百六十九条之一的排序出现了违背这一规律的情况。《刑法》分则第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪的条文基本上遵循公司、企业成立过程———经营过程———消灭过程顺序排序, 涉及国有单位犯罪的单独排序。第一百六十九条之一规定的背信损害上市公司利益罪属于发生在经营过程中的犯罪, 应当排在公司企业经营过程罪群之中, 笔者认为将该条文放在第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪之后, 作为第一百六十一条之一, 比放在国有单位犯罪罪群②之后更为适当。
　　另外, 在刑法典之外, 只有一个罪名———“骗购外汇罪”由《全国人大常委会关于惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇的决定》单独规定, 《全国人大常委会关于惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇的决定》之后的七个刑法修正案增补的罪名都以第×××条之一或之二的形式编入了刑法典。这不但使法律规范的表达方式不一致, 而且反映了我国刑事立法缺乏一定的预测性。
　　(四) 条文与条文之间不协调条文与条文之间的不协调给犯罪的认定带来一定的困难。如《刑法》第二百二十四条规定:
　　以非法占有为目的, “以伪造、变造、作废的票据作担保”, 在签订、履行合同过程中, 骗取对方当事人财物的是合同诈骗罪(合同诈骗罪最高刑是无期徒刑) 。但根据牵连犯的一般原则, 这种情况应当认定为“明知是伪造、变造、作废的票据而使用”进行诈骗, 以《刑法》第一百九十四条票据诈骗罪(票据诈骗罪最高刑是死刑) 处理。《刑法》第二百二十四条的这一规定使执法部门在适用法律时无所适从, 是适用“特殊法优于一般法”的原则, 还是适用“重法优于轻法”的原则?
　　根据《全国人大常委会关于惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇的决定》第七条: “金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任, 造成大量外汇被骗购或者逃汇, 致使国家利益遭受重大损失的, 依照刑法第一百六十七条的规定定罪处罚。”而《刑法》第一百六十七条的规定是国有公司、企业、事业单位人员签订、履行合同失职被骗罪。那么, 非国有金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员造成大量外汇被骗购或者逃汇, 能否适用第一百六十七条的规定呢?
　　除了刑法条文与条文之间不协调之外, 经济刑法与其他法律的规定之间也存在不协调的情况。如刑法修正案(七) 关于逃税罪(以前的罪名是偷税罪) 的规定与税收征收管理法的规定不协调。2009年2月28日新修订的《刑法》第二百零一条规定: 纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报, 逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金; 数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。2001年修改的《税收征收管理法》第六十三条规定: 纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证, 或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入, 或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报, 不缴或者少缴应纳税款的, 是偷税。根据以上两部法律的规定, 只有当税务机关履行了法律规定的行政管理义务———通知申报, 纳税人仍拒绝申报的时候才能以偷税进行行政处罚; 而在税务机关行政缺位的情况下, 只要纳税人有“不申报”的情形就可能以逃税罪被判处刑罚。可见, 刑法关于逃税罪的新规定, 明显违背了刑法的谦抑性原则和宽严相济刑事司法政策。
　　三、以立法语言的运用为视角分析经济刑法的立法失误立法语言的运用要做到规范、准确、简明和严谨。但现行经济刑法在立法语言的运用上却存在着规定重复、语言啰嗦、用词不一致等情况。
　　(一) 规定重复重复的规定浪费了宝贵的刑法条文资源。《刑法》第一百八十三条、第一百八十四条、第一百八十五条的规定纯属多余。如第一百八十四条规定: “银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的, 或者违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有的, 依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的, 依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”银行或者其他金融机构作为公司、企业,其工作人员收受贿赂的行为当然属于第一百六十三条非国家工作人员受贿罪和第三百八十五、三百八十六条受贿罪规定的应有之意, 将这种情况再进行重申, 毫无必要。
　　(二) 语言啰嗦啰嗦的语言表述违反了立法语言的简明原则, 往往使人产生厌烦的感觉。如《刑法》第一百七十四条的规定分三款:
　　“未经国家有关主管部门批准, 擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金; 情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金。
　　“伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的, 依照前款的规定处罚。
　　“单位犯前两款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”
　　在这个条款中, “商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”这36个字出现了两次。如果将第二款改为“伪造、变造、转让前款规定的金融机构的经营许可证或者批准文件的, 依照前款的规定处罚”, 更为简洁明了。
　　再如第一百九十三条的规定中, “以非法占有为目的”的表述属于多余。因为我国刑法关于诈骗罪的立法属于占有型诈骗, “诈骗”二字本身就包含着“以非法占有为目的”, 无须重复表述。如第一百九十四条至第一百九十八条其他金融诈骗罪的条文中, 均无这一表述。
　　(三) 用词不百八十五条的规定纯属多余。如第一百八十四条规定: “银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的, 或者违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有的, 依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的, 依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”银行或者其他金融机构作为公司、企业,其工作人员收受贿赂的行为当然属于第一百六十三条非国家工作人员受贿罪和第三百八十五、三百八十六条受贿罪规定的应有之意, 将这种情况再进行重申, 毫无必要。
　　(二) 语言啰嗦啰嗦的语言表述违反了立法语言的简明原则, 往往使人产生厌烦的感觉。如《刑法》第一百七十四条的规定分三款:
　　“未经国家有关主管部门批准, 擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金; 情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金。
　　“伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的, 依照前款的规定处罚。
　　“单位犯前两款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”
　　在这个条款中, “商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”这36个字出现了两次。如果将第二款改为“伪造、变造、转让前款规定的金融机构的经营许可证或者批准文件的, 依照前款的规定处罚”, 更为简洁明了。
　　再如第一百九十三条的规定中, “以非法占有为目的”的表述属于多余。因为我国刑法关于诈骗罪的立法属于占有型诈骗, “诈骗”二字本身就包含着“以非法占有为目的”, 无须重复表述。如第一百九十四条至第一百九十八条其他金融诈骗罪的条文中, 均无这一表述。
　　(三) 用词不一致法律中, 特别是同一部法律中, 对同一概念的用词应当保持一致。但在经济刑法中, 存在着明显的用词不一致的情况。用词不一致既有名词, 也有动词, 还有形容词。
　　所用名词不一致的如《刑法》第一百五十三条、第一百五十四条规定的走私罪中用了“应缴税额”的概念, 但第二百零一条逃税罪中却使用了“应纳税额”的概念。很明显, 这两个概念指的是同一内容。所用动词不一致的如《刑法》第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪中使用了“明知”。根据2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条, “明知”包括“知道或者应当知道”。而在同一节的第二百一十九条第二款中, 同一含义表述为“明知或者应知”。所用形容词不一致的如《刑法》第一百六十二条的规定中, 使用了“虚伪记载”; 而在公司法的表述中, 使用了“虚假记载”。从汉语的通常用法看, “虚假记载”比“虚伪记载”更准确, 因为“虚伪”一般情况下是形容人的, 形容事物一般使用“虚假”一词。 一致法律中, 特别是同一部法律中, 对同一概念的用词应当保持一致。但在经济刑法中, 存在着明显的用词不一致的情况。用词不一致既有名词, 也有动词, 还有形容词。
　　所用名词不一致的如《刑法》第一百五十三条、第一百五十四条规定的走私罪中用了“应缴税额”的概念, 但第二百零一条逃税罪中却使用了“应纳税额”的概念。很明显, 这两个概念指的是同一内容。所用动词不一致的如《刑法》第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪中使用了“明知”。根据2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条, “明知”包括“知道或者应当知道”。而在同一节的第二百一十九条第二款中, 同一含义表述为“明知或者应知”。所用形容词不一致的如《刑法》第一百六十二条的规定中, 使用了“虚伪记载”; 而在公司法的表述中, 使用了“虚假记载”。从汉语的通常用法看, “虚假记载”比“虚伪记载”更准确, 因为“虚伪”一般情况下是形容人的, 形容事物一般使用“虚假”一词。