摘要:现代行政事务日益增多、行政职权不断膨胀,政府管理面临诸多危机。为解决政府管理危机,各国纷纷进行改革,实行公私合作。在公私合作背景下,行政法发展呈现出交化与革新,具体表现在以下几个方面:行政法基本理念、行政权的正当化、行政权行使主体、行政权行使手段、行政程序制度。 关键词:公私合作;变化;革新 现代行政任务不断增多,行政已由传统以维持秩序为目的的消极行政转变为以实现公共福祉为目的的积极行政,政府职权随之不断膨胀。政府职能的扩张带来了诸多弊端,如效率低下、财政赤字等。 为了解决这些弊端,20世纪80年代以来,西方各国掀起一股行政改革浪潮,形成了一场持续至今的新公共管理运动,其重要价值导向之一是实现由“以政府为中心”的重管制模式向“以满足人民的需求为中心”的公共服务模式转变。公共服务模式要求打破公共职能的政府垄断,实行政府职能的市场化和社会化,公私合作就是政府职能市场化和社会化的一种重要形式。所谓公私合作,是指公共部门和私人部门为提供公共服务而建立起来的一种长期合作关系。在公私合作背景下,政府部门不得不依赖私人部门的资金、技术和管理经验等优势来完成日益复杂的行政任务,那些传统的命令式管制的行政手段必然由兼顾公私领域和谐合作的伙伴式协商来取代,公部门和私部门必须营造伙伴化协商关系,以追求彼此的互利与双赢。 在公私合作背景下,私人部门也开始承担提供公共服务的职能,公共服务的提供不再仅局限于公主体而是出现公、私主体的多元化。传统行政法治观念中只有政府行政机关负责提供公共服务的观念已成明日黄花,公私合作已经成为一种必然需求。 在公私合作背景下,国家与私人开始合作共同完成行政任务,大量的行政任务也由行政部门转移到私人部门即“以私法方式完成公法任务”。传统的公、私二元分离的关系也开始转变为伙伴与分工的关系。政府与公民的关系变为新的伙伴任务关系,导致行政法从基本理念到具体行为都发生了变化,促使行政法发展的变化与革新。 一、行政法基本理念的变化与革新 行政法基本理念即行政法基础理论,它致力于探讨行政法本质是什么的问题。我国自1993年罗豪才教授发表《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对人一方的权利义务平衡》一文之后,行政法学界迅速掀起了行政法理论基础的研究热潮,多种学说纷纷亮相。在各种不同的学术观点中,具有代表性的观点有“平衡论”、“管理论”、“控权论”等。 “平衡论”观点的基本含义是:在行政机关与相对一方权利义务的关系中,权利义务总体上应当是平衡的。平衡论自上世纪90年代初创立以来不断发展、完善,然而仍有相当一部分学者对平衡论持有异议。其实,“平衡论”立意固然很好,它将行政法作为政府与公民关系的平衡器,但在本质上它仍未跳出行政法的功能是仅在于“保权”还是“控权”抑或是“既保权又控权”的格局。因此,行政法的理论基础可以进一步整合为“管理论”和“控权论。 持“管理论”观点者认为,行政法既是管理行政机关和公务员的法,又是行政机关进行管理的法。管理论的主旨在于强化政府和行政权力对社会的单向控制,在制度设置上表现为行政权居于支配一切的地位。它以管理为本位,以管理为使命.把法律视为管理公民和其他组织的工具,过于强调行政效率与行政特权,对行政权的滥用缺乏严格的监控手段,无视行政相对一方当事人的权利及其权利救济,加深了行政领域“官本位”的特征,同现代民主社会的发展不相适应。 “控权论”者认为“行政法是控制国家行政活动的法律部门,它设置行政机构的权力,规范这些权力行使的原则,以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。“控权论”的主旨在于通过对行政权的控制来最大限度地保障个人自由和权利,制止国家行政机关随意干预或限制个人自由和权利。控权论的提出在特定的历史时期对行政法治有重要意义,但它远非尽善尽美。在现代社会中行政权的作用更加凸显,行政机关急剧扩大行政权力、加强行政干预、提高行政效率,以实现行政任务和保障公民权益,以控权为宗旨的理念显然已不能适应新形势的需要。行政权的内容发生了变化,其变化的一个最显著的特征就是行政权不再为行政机关所垄断,行政机关为完成公共任务、实现公共利益,通过授权或委托的形式将部分职权授予私人主体,私人部门和民间组织也开始部分行使行政权的公共职能部分。 在这种公私合作背景下,行政法更多的是强调合作而不是控权,“控权论”无法准确揭示公私合作背景下行政活动的内涵。在公私合作的背景下,需要强调的是建立在市场基础上政府与非政府组织、政府与私人部门之间通过建立合作、协商、伙伴关系的方式完成行政任务,实现公共利益,达到行政目的。在公私合作背景下行政活动的方式也发生了重大变化,由传统单一的强制、命令走向沟通与合作。行政活动方式的变化冲击着传统行政法治的观念,除了“控权论”、“平衡论”等理论基础外,作为行政法理论基础的“合作论”正在孕育诞生。 二、行政权正当化理念的变化与革新 行政权是行政法学的理论基点和核心概念,行政权理论的差异,如行政权的不同发展时期、不同宪政体制下的行政权以及对于行政权的不同认识,都会使建立在行政权基础之上的其他行政法基本范畴的内容各不相同。正如有学者所说:“行政权是行政法一切特殊性的根源。”传统行政法中行政权的正当化是建立在民主主义的基础上的,而在传统的民主主义视野中,主权在民,所以行政主体的行为必须具有民意基础,否则便会出现正当化危机。但是,作为民意载体的立法机关并不直接掌控行政管制事务,因此,如何使得行政权的运作正当化便成为核心的话题。 传统行政法强调行政权正当化来源是依据立法机关的授权,立法机关的授权使行政机关拥有广泛的自由裁量权以适应现代行政任务的高度专业性和技术性。现如今,行政自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程:对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节过程。行政所扮演的不再仅仅是一个“传送带”的角色,也不再是对立法机关的萧规曹随和亦步亦趋。在专家统治论的理路下,法院不能也没有能力去对大量的高度专业性的行政决定进行审查,转而只能尊重行政机关的政策判断和个案决定。 行政机关的专业性优势成为行政权的正当化的依据。但在司法实践中,行政机关的专业性理论同样存在缺陷,主要问题在于经专业机关作出的决定未必为大众所接受和认同,同时,专家介入行政容易引起利益联结而牺牲公益,此外,专家的特质是反平等的,它往往夸大其专业的崇高性,从而导致某种程度上的专制。 在公私合作背景下,行政机关利用私人部门专业技术和资金等优势来提高效率,私人部门通过授权、委托等形式享有行政权,积极参与公共事务的执行,这样的参与不仅有助于提高行政决定的质量,使行政决定更能回应参加行政程序的各种利益主体的需要,而且其本身也是有价值的:因为它使公民具有一种对政府管理过程的参与感,增进了公民对政府决策公正性的信任。行政利害关系人的参与理论逐渐演化成行政权正当化的依据。参与理论的基本想法是将行政决定的决策理性从实体问题的精确,转移到相关利害关系人于行政决定程序的公平参与上,希望透过参与所获致的程序理性来结合专业与民意,从而使得行政决定取得正当化基础。 三、行政权行使主体的变化与革新 传统行政法理念信奉“管理最少的政府是最好的政府”,行政主要局限于国家行政,行政任务狭小且主要通过行政机关这一单一的行政主体来完成。 在现代行政法理念下,国家行政过渡到公共行政,行政任务的范围日趋扩大,行政任务的实现方式也日趋多样化,福利国家出现。福利国家行政任务和社会事务不断增多和复杂化,行政机构不断膨胀,带来政府财政赤字、效率低下等众多管理危机。针对福利国家的诸多弊端,西方兴起了公共改革运动,实现政府“瘦身运动”和“苗条国家”。受新公共管理论和治理理论的影响,西方公共改革运动要求建立政府与社会的平等合作伙伴关系,提高社会自治和自我服务能力。在新公共管理论和治理理论视角下,“一个强加于人、凌驾于社会之上、能够实现发展的国家形象正在消失,取而代之的是采取一种更加客观的观念来审视公共行动、统合各种社会力量条件。因此,国家和其他行动者的合作伙伴关系具有压倒一切的重要性”,政府管理的主体结构从传统上单一的政府扩展到了非政府组织、私人部门甚至公民个人,它们与政府一起共同合作完成行政任务。 公共行政改革运动推动了现代行政的民主,而现代行政的民主要求在行政管理过程中加强政府与私人部门和民间组织的合作,充分利用私人部门和民间组织的资金、技术和管理优势进行民主行政。 政府将提供公共服务的职能通过授权和委托等形式越来越多地转移给私人部门和民间组织来行使。在这样的背景下,政府把很多行政任务不断交由私人部门承担,和私人合作共同完成行政任务,政府和私人部门之间的关系发生了质的变化,由传统的对峙关系走向合作关系。 在公私合作背景下,私人部门和民间组织甚至个人通过各种形式参加到政府的公共管理中来,承担公共行政职能提供公共服务,行政任务的实施主体已经不再限于行政机关这一单一的行政主体。同时,政府还通过特许、租赁等方式将大鼍的公务活动交给私人实施,传统上只有行政主体为满足公共利益从事行政活动的格局已经被打破,私人在行政主体的临督下也开始承担公务活动。尤其20世纪后期以来,世界范嗣内的行政法变迁中最引人注目的现象是越来越多的传统上属于“私人”的主体(如同业协会、消费者协会甚至包括一些负有公共职能的商业公司)拥有r“公共权力”,和国家行政机关一起部分地行使着行政权。现代行政权呈现出多元化发展的趋势,国家行政机关已不是惟一行使行政权的主体,其行政权部分地还归社会主体,传统行政法上的“私人”主体因其事实上行使行政权而逐渐享有行政主体资格,丰富了日益多元化的行政主体。 四、行政权行使手段的变化与革新 (一)合作式行政行为兴起 在传统行政法下,行政任务比较少,行政的专业性和技术性要求不高,行政部门的职能主要是维持社会秩序,单靠行政部门的力量足以完成行政任务。在现代行政法下,行政任务日益繁多复杂,专业性和技术性要求不断提高,行政部门在繁重而复杂的行政任务面前力不从心,昔日行政机关所具有的资讯取得与人力资源等优势逐渐丧失。同时,随着社会结构的复杂,私人部门逐渐发展成熟,它们拥有雄厚的资金、技术和管理经验,已具备了承担部分原本属于行政部门的公共职能,公私合作已成为新形势下行政机关完成行政任务的一种趋势。 在公私合作背景下,政府不再是高高在上的、握有绝对统治权威的统治者,而是与公民共处于对等的合作关系中。政府的行动方式也不再仅仅是依靠权威而进行发号施令的统治,而是必须与社会和公众以共建协商、谈判的互动合作的方式进行。政府自上而下的单向度的权威统治逐渐被以自下而上的多元合作的网络治理所取代。此种新型的合作治理模式强调政府、社会和公民在相互依赖中共享权力,发展合作伙伴关系,分担公共治理的责任,实现对公共事务的良善管理。在这种背景下,单一的以命令和强制为主的行政手段已无法满足公私合作行政的需要,公共部门和私人部门之间通过沟通、谈判达成契约或事实上的协定等行为方式完成行政任务逐渐成为一种行政手段。由于契约与事实上协定等行为方式在公私合作关系形成上所扮演之重要角色,学说上又将此等行政行为类型称为“合作之行政行为”,以与命令、禁止等传统之单方高权行政行为相区隔。 (二)行政手段私法化 公私合作背景下行政手段的另一个重要变化是行政手段私法化。在传统的观念中。行政法是公法,与私法截然分开,行政等同于公共权力的行使。在传统行政法中行政部门完成行政任务、履行行政职能的行政手段也主要是凭借行政强制力为后盾,通过命令性和强制性等单一的公法方式的运用以达到行政目的的。在公私合作背景下,传统上属于“私的”机构或组织通过政府部门与其签订行政契约或特许协议等方式履行或参与履行传统上由政府完成的公共职能,行政任务的完成是靠公私合作才能得以完成的。在公私合作过程中,行政部门和私人部门之间是一种平等、协商的伙伴关系,而不是公法中的支配与被支配关系。在平等合作完成行政任务过程中,行政任务完成不再仅仅运用传统的公法手段,而是为了更好地适应市场经济的需要,不断吸纳私法的合理内核,借鉴和引入大量的私法制度和观念,由私人部门以市场需求为导向进行管理和经营,以便更好地完成行政任务。 行政手段私法化是公私合作背景下的行政部门与私人主体合作运用私法手段完成行政任务的集中体现,也是“公法私法化”或“通过私法完成行政任务”在公私合作领域的“投影”。在作为公共权力行使的行政手段中引入与传统行政机制大异其趣的市场竞争私法手段,对提高行政效率、增强行政的弹性与灵活性具有积极意义。 五、行政程序法的变化与革新 (一)行政程序中私法成分增加 在传统行政法中,行政程序是规范行政权力的运行的,是典型的公法。在公私合作背景下,私人主体以多种方式参与行政职权的运作过程,越来越多地行使属于行政主体行使的公共职能,部分传统上由政府承担的公共任务转交私人部门来承担,私人主体以多种方式参与了行政职权的行使过程。私人部门行使公共权力,作为行政权力的规范机制的行政程序必然引导自身做出反应。将私人主体与公共部门共同行使公共权力的活动纳入行政程序规制已成为行政程序发展的一种必然趋势。 但行政主体行使行政职权和行政主体与私人主体合作行使行政职权毕竟不同,在公私合作背景下,公部门和私人部门的地位相对平等,公私合作的法律形式通常通过行政契约形式来合作,在行政契约中行政程序吸收私法中的成分,相应的规制程度相对减弱,意思自治成分有所增加。在这种情况下,行政程序法的强制色彩开始变弱,行政程序自治成分增加,行政程序法不再是僵化的模板,而是注入了私法的自治的规则。 (二)合作式行政程序的兴起 在公私合作背景下,由行政部门和私人部门合作来解决公共问题、完成公共任务,行政活动不再由单独的行政部门完成,而是行政部门和私人部门合作来完成,打破了公权力只能由行政部门提供的传统行政法模式,规范公权力的传统行政程序面临挑战。 传统行政程序是针对公权力的,其功能主要是消极意义上的,即行政程序主要针对行政部门、规范行政机关的权力运行,旨在防止行政权针对私人个体的非法使用或滥用,以保护私人利益。在公私合作背景下,私人部门部分地行使着行政主体授权或委托的公权力,在行政部门和私人部门合作提供公共服务过程中,公权力只能由行政部门提供的传统行政法模式已被打破,私人部门部分地行使着公权力的行政活动的行为。为了防止私人部门部分地行使的公权力被滥用,行政程序要对这类行政活动的行为做出反应。对行政程序来说,公共权力行使者是“行政部门”还是“私人部门”的划分并不重要,行政程序是约束行政部门行使公权力的,也应适用于私人部门行使公权力的过程。由于公私合作这类行政活动的行为是行政部门和私人部门合作的行为,因此,笔者将规范合作式行为的程序称为合作式行政程序,它是针对行政部门和私人部门合作完成行政任务的程序。随着公私合作的进一步深入发展,更多的私人主体将会行使更多的原本属于行政部门的公共权力来完成行政任务,相应的合作式行政程序也应随之拓展,呈现方兴未艾之势。
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