摘要：本文在阐述传销行为基本含义的基础上，阐述传销行为的法律概念，即传销行为的形式概念，及传销行为的实质内涵，并进一步阐析被纳入 刑法调整范围的传销行为.
    关键词：传销活动；形式概念；实质内涵；刑法调整 

    不是所有行为都成为刑法调整的对象，刑法也不是对行为的所有方 面都进行调整，这决定于行为的社会危害性程度和刑罚惩罚的必要性， 同时还要根据刑法的法定性原则来确定。具体到传销行为也是如此.
    正确适用刑法对传销行为进行规制，是基于对传销行为内涵、外延准确 理解的情况下，根据其危害性和刑罚必要性来确定。因而下文，笔者建 立在准确认定传销行为形式概念及实质内涵的基础上，阐述属于刑法调 整范围的传销行为.
    一、传销行为的形式概念及实质内涵 （一）传销行为的形式概念 传销，一词在直销领域并不是我们所理解的含义，而是多层次直销 的别称。在九十年代初期，由于法制不健全，且对直销不甚了解，传销 （多层次直销）被不法之徒利用，进行国际上所称的\"金字塔（\"或称\"老鼠 会\"、\"滚雪球\"）直销诈骗活动。传销，已成为\"金字塔\"、\"老鼠会\"、\"滚雪 球\"的代名词，\"在我国，\'传销\'被认为就是商业诈骗这一误区已深入人心， 难以还原其本来面含义。\"①因而，按照我们惯常用语，传销仅指直销诈 骗活动，而非直销业所称的多层直销，为我国法律法规所打击和制裁的 行为.
    根据2005年国务院颁布的《禁止传销条例》第二条的规定\"本条例 所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直 接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者 要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法 利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。\"同时在本条例的第7条对 传销的表现形式进行了归纳，主要为三种表现形式：一种是\"拉人头\"型 传销，即以发展人员数量多寡为依据计算和给付报酬，谋取非法利益；一 种是\"骗取入门费\"型传销，即要求被发展人员交纳费用或者以认购商品 等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，谋取非 法利益；一种是\"团队计酬\"型传销，即要求被发展人员发展其他人员加 入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬 的，谋取非法利益.
    《禁止传销条例》对传销行为的表述，是传销的法律概念，以例举的 方式对传销行为进行界定，而非从传销的实质概念。这也是法律条文性 质所决定.
    （二）传销行为的实质内涵 事物的实质通过其形式表现出来。对于传销的实质性维度的内涵， 可以通过其形式维度的概念及其表现形式予以把握.
    在传销的形式法律概念及其表现形式中，可以发现传销的一个关键 特点是\"发展\"，此发展的对象是\"人\"，积极主动地去寻求他人加入而发 展，并非因企业的自身发展而吸引他人加入，且这种发展是两个方面的， 即组织内的每一个人都可以有无数个自己的下线，体现的是一种传销组 织的横向发展，同时属于组织内的每一个人都不断发展自己的下线，且 属于组织内的每一个人都有自己的上线，如此复制下去，则体现的是一 种纵向发展。因而，传销组织是横向及纵向的人的没有极限的发展.
    传销的另一个特点是组织中的\"上下线\"关系，\"上下线要求下线必 须是上线发展的，二者的关系是固定、终身的，除非任何一方退出传销组 织。因此,上下线与上下级的含义不同。\"②传销中上线与下线关系的 建立系关利益取得及利益分配比例，因而促使处于下线的人不断地去发 展下线，使自己成为别人的上线，从而从自己的下线赚取利益、提成.
    综上，传销的实质内涵是以人为对象，不断发展形成固定不变的上 下线关系，并藉此赚取高额入门费或提成的诈骗行为。发展的手段是多 样的且不断变化，但其本质是不变的.
    二、属于刑法调整范围的传销行为 传销是一种违法行为，但并不是所有的传销行为都是犯罪，只有刑 法明确规定的才属于刑法调整的传销行为，才构成犯罪。这是罪刑法定 原则的体现.
    《刑法修正案七》第四条的规定：\"组织、领导以推销商品、提供服务 等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获 得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数 量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财 物，扰乱经济社会秩序的传销活动的\"。依此条文，纳入刑法调整范围的 传销行为的三个必须同时具备的条件：一是\"入门费，\"即要求被发展人 员必须缴纳\"入门费\"或以认购商品、服务为名变相缴纳\"入门费\"获取\"入 门\"资格或者发展下线的资格；二是\"拉人头\"，即要求被发展人员不断发 展其他人加入形成上下线关系，或引诱或胁迫他人参加，骗取钱财；三是\" 返利依据\"，即以发展人员的数量的多寡作为上线取得报酬或提成依据.
    这三个必要条件必须同时具备，缺一不可.
    与国务院颁布的《禁止传销条例》对比，纳入刑法调整范围的传销行 为的要求更严格。在该条文的表述中，已将《禁止传销条例》的两种表现 形式合二为一，即将\"拉人头\"和缴纳\"入门费\"合并作为必要要件，而非选 择性要件。由此，则有会出现这样的可能性，一是只有\"拉人头\"型，而不 收取

\"入门费\"情况的，即只出现《禁止传销条例》第七条第三项所述\"要 求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动 发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利 益）\"，而不要求参加者缴纳\"入门费\"的情况；或者只有收取\"入门费\"型， 而不要求\"拉人头\"情况的，即只存在《禁止传销条例》第七条第二项所述\" 要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加 入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的\"，这两种情况不符合 《修正案七》规定的缴纳\"入门费\"和\"拉人头\"必要条件，则不属于刑法对 传销行为调整的范围，也就是传销行为中只有缴纳\"入门费\"和\"拉人头\" 两要素并存才能构成传销犯罪的可能，反之，仅是违法的传销行为，仅受 行政法规的调整。但在现实中，传销活动，这两个必要因素往往是并存 的，不可能单独存在其中一种因素，如果存在，传销组织就无法发展。确 切地说《刑法修正案七》第四条的表述比较模糊、不明确，正如邸瑛琪人 大代表所说的\"另外这个法条显得比较乱，建议厘清组织领导行为与非 法传销行为的区别。同时，建议该罪使用空白罪状，不要使用叙明式罪 状，这样可以加大司法实践中的可操作空间。\"③ 在这里，值得一提的是\"团队计酬\"型的传销行为并未纳入刑法调整 的范围内。在《<刑法修正案七>草案及全文说明》第四条第一款及第三 款中关于传销犯罪活动的规定采用的是引证罪状的方法，即刑法中关于 传销行为的定义则依照《禁止传销条例》关于传销的定义及其所述的表 现形式。然而在公布时则出现了现在的规定形式，将传销的三种表现形 式中的\"团队计酬\"型排除，将\"入门费\"型和\"拉人头\"作为打击对象。这 一方面考虑如若将所有类型的传销行为都列入刑法打击范围，打击面过 大，则有违刑法的兼抑性和当前刑事宽严相济的刑事政策。另一方面，\" 多层次团队计酬（团队计酬型传销-笔者注）在很多国家是合法的，我国 政府只是根据具体国情禁止了团队计酬。\"④，未将\"团队计酬\"型传销 列入刑法调整范围，只是将其置于行政法规调整范围，主要是考虑到我 国在加入WTO之后，与国际逐渐接轨，与国际同步的需要，同时\"团队计 酬\"型传销的社会危害性远小于\"入门费\"型和\"拉人头\"型传销.
    三、结语 2008年的《刑法修正案七》将传销活动的行为列入刑法打击范围， 然而由于刑法条文本身不足，以及现实中传销行为形式多样性以及不断 变化，致使司法实践对传销行为适用法律进行打击存在分歧，因而本文 仅对纳入刑法打击范围的传销行为进行初步探讨，以求有助于对传销行 为正确适用法律.
    注释： ①冯章著《我直销我致富》内蒙古人民出版社2005年版，第7页 ②万静，著《亿霖案件引发的\"传销罪\"之辩》，载《法人杂志》2008年 第11期 ③《关于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪》-分组审议刑法修正案 （七）草案发言摘登（二） ④王小青著，《组织、领导传销活动罪解析》，载《中国检察官》，2009 年第5期，第8页