法人“拟制说”与“实在说”的调和_论文发表网-光明论文中心

作者：温馨

18世纪以来，对何为法人本质的问题，民法学者大概提出了三种学说：法人拟制说、法人否认说和法人实在说。法人否认说因否认法人的存在，于社会现实不符，为大多数学者所不取。而法人拟制说与实在说在对立中皆有发展，不仅学者各执一端，两大法系也各有偏重。其实，法人拟制说与实在说存在统一与调和的基础，应将它们理解为从不同的侧面对法人制度及其背后所存在的社会现象所作的不同的解释，两种学说可以也应该结合起来解释法人本质和发展法人制度。
　　一、两种学说调和的可能性——统一与分歧
　　许多争论其实产生于对概念和用语理解上的分歧甚至误读。

论文百事通

事实上，法人拟制说并不否认“实在”，法人实在说也不否认“拟制”，关键在于如何理解拟制和实在。
　　首先，“拟制”中有“实在”。萨维尼主张，权利义务之主体，应以自然人为限，法人为权利之主体，系由法律之拟制。然究竟何为拟制？拟制了什么？有学者批驳拟制说时强调法人不是凭空创造的，自无不能生有。又认为拟制说系本于罗马法之法人观念，对于近世个人主义之立法，强调反团体之思想，盖个人主义对于个人以外，原则上不承认有任何团体。事实上，萨维尼强调法人是“纯粹的拟制物”的同时，也认可其存在实体基础，即“人为创造的组织”。拟制并不是凭空创设了一个社会存在或者实体，而是将客观的“实在”拟制出了人格，该人格是观念上的存在物。凯尔森指出，自然人并不是自然现实而只是法律思想的构造。由于所谓自然“人”（person）的概念不过是法学上的构造，并且它本身完全不同于“man”的概念，所以，所谓“自然”人其实就是一种“法”人。如果所谓自然人就是法人的话，那么，在自然人（person）和通常被仅认为“法”人之间，就不可能有什么实质上的区别。对此观点作一推论，自然人和法人人格化的基础在原则上是相同的，即法人是法的拟制，自然人也是法的拟制，而谁也不能否认，自然人是以伦理人为“实在”的，同样，认为法人是法的拟制也不会而且没有必要否认法人也有“实在”为其实体基础。可见，拟制说并不否认法人的实体基础，只是认为于法人的实体基础无法当然产生人格。如果将拟制理解为凭空创设或虚构，则所有的拟制皆因违反社会存在决定社会意识原理而不能成立，此结论显然悖于法理与实践。因此，法律不能凭空拟制，首先应是社会上存在适于享有权利承担义务的组织体，其次还要看是否有承认其为独立于其构成员的主体资格的必要性。拟制是一种法的思维和技术，其意义和作用在于将社会存在转化为法律存在。
　　其次，“实在”需要“拟制”。法人实在说分为有机体说和组织体说，有机体说认为法人是社会有机体，有团体意思；组织体说认为法人为法律上之组织体：故应赋予法律的人格。然而，即使诚如哲学家和社会学家揭示的那样，团体现象是实的不可避免的社会现象，这也不能回避法人概念的法律拟制性质。因为整个法律世界都是构造而来，而不是由现实反映而成。自然人概念如此，法人概念亦如此，都是法人思想作用的产物。团体现象的事实，在很大程度上只是思维的材料，或者评价法律应然世界中法人制度的材料。质言之，有机体也好，组织体也好，只是社会存在，社会存在成为法律存在需要转化的过程，此过程即为拟制。这一过程的深奥处在于，它体现在认真把团体作为有别于个人总和的一个目的统一体，但这仍然是法学创造而不是发现，因为，这个法人观点下的团体不再是简单的现实的存在，而是思想和法律实践的产物，是人类的追求的产物，正是在这些实践中社会得以形成。权利能力不能自行生成，人格实须法律赋予，这一点无论有机体说还是组织体说都是承认的。
　　二、两种学说调和的必要性——研究的需要及理论的缺陷
　　龙卫球教授说，法人具有实在性还是拟制性这个问题，我们应将之转换为在经验世界法人制度应该如何，其结构应该怎么样等问题，并以生活材料为视点，启动思想交流来做探讨。既然平等地追求个人最大幸福当今已经成为人们的普遍愿望，我们需要什么样的组织体生活，基本上可以通过接受一个预设目标来确定，这就是：我们个体与团体的关系，在一定的时间阶段，能形成一种最佳生活结构，创造每个个体人最大的幸福的生活。我们要求证的是符合如此目标的组织体——法人制度。然而，由于各自的局限性，两种学说既无法给理论上的法人制度提供科学和完整的解释，也无法给实践中的法人制度的完善和发展提供有力的支撑，故有必要对两者进行整合与提升。
　　德国民法学家拉伦兹概括了两种学说在理论上的缺陷：“法人拟制说的出发点是，法人在其本来意义上仅仅是（自然）人的一种表现。他们把法人看作是一种法律技术的产物，是把不相同的东西看作相同，但并没有回答，法人的本质是什么，以及从这种本质出发它在哪些方面和多大程度上与自然的人是相同的。而法人实在说则避而不谈作为自然界生命体的和在伦理意义上的（自然）人与那些由法律所规范的社会世界的产物间所存在的差别。”如果说上述问题只是论述角度的片面性带来的，那么学说本身逻辑上的模糊性则决定了其无法令人信服，尤其是无法应对实践的挑战。
　　我国民法学界以法人实在说中的组织体说为通说，认为法人是适于为权利义务主体的组织体。然而，为什么组织体就适于为权利义务主体？或者什么样的组织体适于为权利义务主体？该说提出之时皆无论证。有学者认为，法人的本质特征有二：一是它的团体性，二是它的独立人格性。团体性说明法人是一个团体，一个组织，一个人的集合体，而不是一个个人。然而，一人公司、我国的国有独资企业，这样的法人的所谓团体性从何而来？江平教授提出，法人的两个要素中，团体要素是第二位的，而人格要素则是第一位的。日本学者川岛武宜教授检讨现代法人有限责任理论后也指出，法人——仅系以法律规定之方式，处理公司与股东个人间财产关系之技术。因此，其中心目的乃至于机能仅系在处理财产关系。团体（特别是社团）纵使不存在，只需有分别且独立之财产，其即具有法人化之条件。可见，人格独立，是组织体说的灵魂，我们暂且不论缺失了团体性的法人还是不是“组织体”，先来讨论以组织体说为基础的法人理论到底能不能解决人格独立问题。有学者将人格独立概括为意志独立、行为独立、财产独立、责任独立等四项内容。显然其中最重要的是意思独立和财产独立，以此两者为前提，才有行为独立和责任独立。然而，实践中法人的意思独立和财产独立似乎不是固有的“实在”。法人格否认的法理、母子公司关联交易的实践，一再提醒我们股东意志与法人意志混同的可能。以一人公司为例，在公司仅有一名股东的情况下，要想说明完全由一股东控制的公司能够形成一个抽象的独立于股东个人意志与利益的意思，给人以自欺欺人之感。事实上，是法律特设了维护一人独立法律人格的相应制度规定，促使公司形成独立的意思与独立的财产。无限公司在法国、日本和意大利等国也是法人，其财产独立和责任独立更无从谈起。从各国立法来看，法人从产生到现在，始终不存在必然的财产独立和责任独立，故不存在固有的“实在”的人格。法人之所以有人格，不是组织的“适于”，而是法的需要。如果说适于为权利义务主体则应成为权利义务主体，则现代法人中最重要的公司产生之初即应成为法人，然而考察历史可以发现，公司和法人在相当长的时期内是两个毫无联系的概念。法律之所以赋予公司以人格，公司得以成为民商事主体，乃法律出于现实经济生活的需要而构造或拟制或确认而成。综上所述可知，法人实在说不能独立解决实践中的问题，而法人拟制说不能回答法人本质的理论问题，因此有必要调和两种学说走出当前理论和实践中的困境。
　　三、两种学说调和的现实性——立法实践的启示和对法人本质的再思考
　　立法实践已经给我们提供了调和两种学说的有益启示。由于争论不能解决，《德国民法典》即采取了调和的态度。一方面，民法典《立法理由书》采取了“法人作为人为创造之、缺乏意思的权利载体，必须由他人代表”之辞，并在民法典第26条第2款第1句后半句规定“董事会具有法定代表人的资格。”似乎完全采取了拟制说。但是另一方面，民法典第31条的规定，对外将董事会责任行为的法律效果，统统归属于登记社团，由此启发，对法人与法人机构的关系，绝不能用以意思表示为着眼点的代理关系作出解释，而是应通过吸收实在说来加以理解。从日本民法典、我国民法通则等许多立法例中都可以看到两种学说的并存。
　　调和两种学说的可能性和必要性迫使我们进一步思考调和的产物是什么。事实上，调和的结果至少回答了法人的社会存在是什么、社会存在如何成为法人、为何成为法人这样几个问题。概言之，法人的社会存在是组织体（人的和财产的），社会存在转化为法律存在的过程是拟制，拟制发生的原因和选择标准是组织体的社会价值和作用。前述任何一个层次的解释都不足以独立回答法人本质的问题，只有三个层次的结合才能说是对法人本质的接近。理解这三个层次的关键是认可法人的形成是法基于社会价值和需要选择适合的组织拟制人格的过程，法人是客观存在和主观拟制基于价值的统一。我国台湾地区学者郑玉波认为，“法人之本质究若何？一言以蔽之曰，法人能担当社会作用，而具有社会价值，法律有赋与其人格之必要，故赋与之也。”李宜琛认为，“法人之取得人格与自然人同为法律所赋予，而其人格之根据，则在于其社会的价值也。……时至今日，团体之地位，又行抬头，团体及财产之社会的价值，日行增大，渐次成为社会独立的直接构成分子，故法律上亦不得不承认其为权利义务之主体焉。”值得注意的是，“社会作用说”同样没有正面回答法人的本质，然而，社会价值和作用确是法选择组织拟制人格的重要衡量标准。故只有学说的调和才能解决法人理论和实践中出现的诸多问题，既能包容各国立法例的差异，解释现有的“特例”现象，又能为新的法人形态的出现提供足够的法律发展空间，进而使法人制度与社会发展趋势相协调，与时俱进。