法官任职回避在我国的制度
摘要：本文着眼于目前律师凭法院关系拉案、司法腐败严重的现状，回顾十年以来最高人民法院为规范法官律师之间关系而出台的各项政策规定，逐一分析并权衡利弊，并结合从2011年10月以来的调研实例和数据对《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定（试行）》进行分析，最终提出关于涉案法院整体回避制度的理论设想以及其他的合理化建议。
关键词：回避新规，移送管辖，回避主体
法官任职回避是程序法诉讼回避制度中最核心和最关键的一部分，其可行性研究直接关系到司法制度中公平正义原则的实现。本次课题首开先河，从2011年6月所颁布的《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定（试行）》入手，着眼于法官任职回避中的利弊，立足于大众对法官任职回避效果的不同反响，旨在更好地认知和实现法官任职回避的实际意义以及现实效果。这一规定不仅仅是对目前行政法中所规定的公务员任职回避制度的扩张，更是在诉讼回避制度的基础之上进一步阻断了配偶之间父母子女之间处理同一案件的可能性，反映了最高人民法院在维护司法公正和司法廉洁方面的决心。但与此同时，这一试行规定的出台对于目前有家庭成员同时从事法律工作的家庭、面临择偶和工作选择的法科学生的影响也可想而知。本课题以问卷、访谈、查阅资料、数据分析等多种研究方法深入了解其在防止司法腐败方面的正面效果和对各个法律工作者职业生涯和家庭生活方面造成的消极影响，进行衡量比较，客观分析本次试行方案的切实可行性，尽可能对这次试行规定进行优化。
一、理论研究
本节主要通过对我国回避规定进行对比分析，讨论回避问题的核心所在，得出真正的回避应当涉及法院整体回避而非单个法官的结论。
（一）矛盾焦点：法官律师一家亲
一直以来，宣称自己与公检法机关具有某种亲密关系就是律师揽案的一大途径，配偶子女关系与其他亲缘关系有着本质的区别，他们共同组成一个家庭，从经济学的角度来说属于经济共同体，一方以律师身份多接案捞好处和法官直接收受当事人利益并无二致，在这种情况之下法官一方的人脉资源就等同于律师一方的人脉资源，如果是审判执行岗位的法官或是法院的领导干部则完全有可能通过行政上的压制或者人情上的请托左右审判从而造成司法不公。
这种情形的负面影响不言而喻。首先就法院一方而言，严重违反了法律程序的公正性，破坏了司法公信力。美国著名法哲学戈尔丁就在阐述法律程序公正性的标准时就提到“结果中不应包含纠纷解决者的个人利益”，牵涉配偶子女的利益极有可能导致法官无法独立公正地做出裁判。此外，即便律师和法官双方都能奉公守法采正当程序，也同样会使接受裁判的诉讼另一方感到在竞争中处于弱势，对法院判决的公正性失去信任，从而导致进入二审甚至是再审程序，上访事件也接踵而至，严重影响法院判决的效率和公信力的实现。
（二）从律师回避到法官离岗
2000年1月30日，最高人民法院发布《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，禁止审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母在担任其所在法院审理案件中担任诉讼代理人或者辩护人的，招致了以律师界为首的社会各界的批评和反对，认为措施与《律师法》对律师平等执业权的保障有所出入。此外，由于只有法官才对案件的处理有着最终的决定权，律师只是为社会提供法律服务的执业人员，他在诉讼中提出的意见只供司法人员参考，并不对案件的处理起决定作用。根据权责统一的基本法理，如果由于律师与办案人员的关系可能影响案件的公正处理，回避的主体也应该是办案人员而非律师。
也许正是因为这一规定招来的各项非议，2011年2月最高人民法院颁布了试行规定，明确要求“人民法院领导干部和审判、执行岗位法官，其配偶、子女在其任职法院辖区内从事律师职业的，应当实行任职回避，即应当辞去现任职务或者退出审判、执行岗位。”
从律师回避到法官退出，这无疑是法制思维的良性转变，也更合乎回避制度的一般法理，但是法官退居幕后其对审判活动的影响并不必然消失，即便相关法院工作人员调至幕后，作为同事或领导其在法院的人情关系依然存在，比如两人私交本身甚密或者上级曾对下级有过知遇之恩等等，在这些情况下仍然无法消除其对审判公正性的影响力。
由此可见，此次试行规定在法官方的回避限制面过窄，但在回避条件的设定上却过宽，尤其是此次规定未对诉讼律师和非讼律师区别对待，本次立法的主要目的在于解决目前人情案较多、法院缺乏公信力的问题，而作为非讼律师，其业务范围仅限于咨询、企业并购等领域，并不需要直接与法院沟通，即便配偶子女在法院二人也根本没有可能处理同一单案件，更不会影响到法院判决的结果，将其与诉讼律师划归一类有欠妥当。
（三）两大规定的共同缺陷：家庭生活不安定与职业发展受限
通过上述分析，上述两大回避规定都是试图通过切断法官和律师之间的联系来达到保证审判公正性的目标，都势必对回避目标人群的工作和家庭生活产生巨大影响。
法官和律师这个职业群体和其他职业有着明显的不同，有着极强的专业性。他们大多从本科开始就接受法律教育，通过司法考试，直到进入法律行业：律师从助理做起，法官从书记员做起，一直到能有自己独立办案的能力，其中有个人奋斗的艰辛，也有人才培养的不易，两大规定的出现导致的离职后果不仅是他们自己的损失，更是整个法律行业的不幸。此外，单方退出机制下的婚姻要求一方以放弃自己的职业生涯为代价，使得很多律师和法官组成的家庭因此破裂。
由此可见，从“律师法官同处一个家庭”这个要素上去突破显然成本过高，我们应该尽可能的尝试“在法官方任职辖区内办案”这一要素上寻找突破点，对于本文所讨论的情况，与案件可能发生利害关系的其实是法官一方所在辖区内的整体法官，这就涉及到整体回避的问题，其实在民诉法中就存在这样一个与之接轨的制度：移送管辖。
（四）回避制度的扩张：移送管辖
我国《民事诉讼法》第三十六条规定了移送管辖的规定，而移送的对象也存在两种：一是在地域管辖的基础上发生的移送；二是在级别管辖的基础上发生的移送。笔者认为，此项制度对于解决本题所讨论的问题很有借鉴意义，可以把此项规定的使用扩展到配偶子女为律师在辖区内代理案件的情况，因为移送管辖其实就是法院的整体回避制度，与我们前面所讨论的原理一致，只不过是基于对“在法官方任职辖区内办案”这一要素进行阻隔。我的基本设想是：对于法律规定了多个管辖地的法院，比如合同纠纷可以由合同履行地和被告人住所地人民法院中的任何一个管辖，在这种情况下则应发生地域层次的移送管辖，而如果法律上只规定了一个管辖地法院，比如侵权行为和刑事案件原则上只能由行为地法院管辖，这种情况下则可以发生级别层次的移送管辖。
虽然我国诉讼法目前还没有类似的规定，但是应当适用移送管辖的案件已经频频出现，比如2001年曾经轰动一时的“法官谋杀院长案”，吕西娟因涉嫌“故意杀害”西安中院院长朱庆林被捕，并由西安中院审理。被告人多次申请西安中院整体回避，却均被驳回。又比如，李庄案件审理之初他作为被告就曾经要求法官、检察官、司法干警整体回避，也都遭到驳回。这说明在很多情况下，诉讼程序中可能涉及到法院整体的利益，基于“运动员不能同时担任裁判员”的基本诉讼原理，推行移送管辖有其积极意义和必要性。
另一方面，案件的移送管辖可能导致诉讼成本的增加的顾虑其实是一个伪命题，因为一旦配偶子女为法官的律师所代理的案件都要到辖区以外去审理，则其在拉案的过程之中就已经失去了优势，在诉讼成本的增加的情况下又无法得到更好的诉讼效果，在同等的情况下当事人不会考虑请其当辩护人或者诉讼代理人，这不仅保证了律师之间的平等竞争权，杜绝了律师法官勾结对司法公正性的影响，还可以保留法官和律师各自的岗位不发生变化，律师依然可以在辖区内接案也可以从事非讼业务。
二、讨论与论证
（一）试行规定的正面效果
1.调整了我国的回避模式，将回避主体从律师转变到了法院等公务人员身上，和《律师法》《行政法》的相关规定更加吻合，也不再有违宪的隐患。
2.扩大了回避的情形，之前是法官律师二人不得在同一法官办案，现在扩大到了同一辖区，这使得上级人民法院法官将不再可以利用自己的优势地位向下级法院法官进行游说或施压从而使案件当事人双方的较量处于不公平的地位之下。
3.这对目前尚未踏上司法工作岗位的年轻人起到了良好的引导作用，之后法官律师同院办案的情形将大大减少，为遏制司法腐败起到了正本清源的作用。
（二）试行规定的负面效应
1.对于律师这一群体的界定不够明确，比如没有对诉讼律师和非讼律师作出区分，也没有把基层法律工作者纳入到回避的考虑情形之中。
2.对于法院离岗之后的职位调动安排不够细致，应当出相关的司法解释进行细化和说明。
3.对于目前已经处于回避情形之中的家庭影响过大，他们所作出的牺牲得不到弥补，此外“假离婚”的回避形式也无法避免和解决。
三、结论
综合上述论证分析，我们可以得出以下结论：
1.目前这种回避模式的选择是可取的，但是如何落实以及落实的力度还有待进一步的探讨，可以考虑本文所提及的移送管辖做进一步优化。
2.当前试行规定在落实过程中存在很多模糊之处，各地的做法不一，也使得离岗的法官遭受了一些不公平的待遇，因此最高法院至少应当对“律师”一词做出明确的界定，纳入基层法律工作者剔除非讼律师，还应对“法官离岗”做进一步说明，使离职法官的待遇和职位可以维持在和之前相当的基础上。
3.我们始终坚持要从根本上解决目前人情案关系案的司法腐败现状必须从提高法官的职业素质做起，政策和法规只能起到辅助和引导的作用，且不说朋友、同事这些情形本次试行规定无法解决，单单是层出不穷的规避方式已经大大加重了规定落实的难度。
注释：
[美]马丁·P·戈尔丁著.齐海滨译.法律哲学.三联书店.1987年版.第240页.
李娜，周斌.法官律师专家热议最高法法官任职回避规定完善监督避免法官亲属隐名代理.法制日报.2011年2月18日.
郑旭.刑事诉讼法学.中国人民大学出版社.2010年版.第147页.
《‘法官谋杀院长案’调查》，载于《南方周末》2003年9月11日A3法制版.
