有关公共秩序保留在我国区际法律冲突中的适用

　　摘要: 随着中国政府对港澳恢复行使主权，使得一国两制三法系四法城的法律格局在我国逐渐形成。本文结合当前复合法城国家对奋共秩序保留的立法及司法实践，对公共秋序保留制度提出了自己的一点看法，供大家共同探讨。

　　关键词: 会共秋序保留; 区际法律冲突; 国际私法; 区际私法

　　公共秩序保留的理论，萌芽于13 , 14 世纪意大利的法则区别说。这一制度最早是从解决一国内部不同法域之间的区际法律问题开始逐渐适用于国际法律冲突问题。究竟什么是公共秩序以及在什么情况下可以援用公共秩序原则，学者观点迥异，各国立法实践也存在很大差别。纵观各种观点对何为公共秩序主要有两种主张，即主管说与客观说。主管说强调的是外国法本身的可恶性、有害性或邪恶性，而不注重适用外国法的结果是否会违背法院地国的公共秩序。

　　客观说不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是否与法院地国的公共秩序相悖。

　　一、我国各法域公共秩序保留之立法现状我国大陆地区公共秩序保留规定。

　　我国《民法通则》第150 条从法律适用的角度对公共秩序保留予以规定，该条指出:依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。同时，《海商法》和《航空法》也做了类似规定。在国际民事程序方面，《民事诉讼法》分别在司法协助及外国判决、裁定的承认与执行问题上规定了公共秩序保留条款。不过，区际法律冲突与国际法律冲突毕竟是不同的，大陆尚无在解决区际法律冲突时能否适用公共秩序保留的明文规定，并不排除适用的可能。

　　我国香港地区公共秩序保留规定。香港现行的冲突法与英国冲突法基本相同，其冲突规范大多由英国普通法判例明确规定。香港的冲突法对国际冲突法和区际冲突法不加区分，笼统叫做冲突法。关于在解决区际法律冲突时适用公共秩序保留制度，香港法院也主要类推适用其国际私法规则。另外，《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》也规定，双方法院在相互承认和执行对方仲裁裁决时可援用公共秩序保留制度加以拒绝。

　　我国澳门地区公共秩序保留规定。澳门对于国际法律冲突和区际法律冲突没有加以区分。《澳门民法典》第二十条对公共秩序作了直接规定:一、如适用冲突规范所指之澳门以外之法律规定，导致明显与公共秩序相违背，则不适用该条规定。二、在此情况下，须适用该外地准据法中较适合之规定，或补充适用澳门域内法之规定。《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院对民商事案件相互委托送达司法文书及调查取证的安排》中规定，双方可以援引公共秩序保留制度拒绝提供司法协助。

　　我国台湾地区公共秩序保留规定。台湾地区在调整与大陆地区之间的区际冲突方面，已逐步形成了以《两岸人民关系条例》及其一系列实施细则为主体的体系。关于公共秩序保留制度，在该条例第44 条作了规定:依本条例规定适用大陆地区之规定时，如其规定有背于台湾地区之公共秩序和善良风俗者，适用台湾地区之法律。此外，台湾在《香港澳门关系条例》第38 条规定:民事案件，涉及香港或澳门者，类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者，适用与民事法律关系最重要牵连关系地法律。可见，台湾对解决与港澳法律冲突问题，并没有像对大陆那样分门别类来设立冲突规范，而是原则上类推适用涉外民事法律适用法的相关规定。

　　可见，我国四个法域都对公共秩序保留做了规定，表明我国各法域对公共秩序保留制度是持肯定态度的。

　　二、我国成为复合法域国家的原因及我国区际法律冲突的特点中国成为复合法域国家的原因是领土的回归和国家的统一。

　　与其他国家相比，我国区际法律冲突特点有既有同一社会制度下的法律冲突，也有不同社会制度下的法律冲突。我国香港、澳门和台湾是同一社会制度下的法律冲突，我国大陆和港澳台是不同社会制度下的冲突。

　　我国属多元法系之间的法律冲突。香港的法律主要渊源于英国，属普通法系;澳门的法律主要渊源于葡萄牙，属大陆法系; 台湾法律受日本和德国的影响，也是大陆法系; 而中国内地是中华法系。因此中国区际法律冲突既有属于同 一法系之间的法律冲突，也有不同法系之间的法律冲突。

　　我国的区际法律冲突是单一制国家内的法律冲突，各特别行政区享有高度的自治权不但有各地区本地法之间的法律冲突，而且有各地区本地法与其他地区间、各地区间所适用的国际条约的法律冲突闭。由于我国香港和澳门可以单独同世界各国和组织保持联系，并签订国际协定。这样. 中国政府已经缔结的国际条约在征询香港和澳门同意后，可适用于这两个地区，中国政府未参加的国际协定但在港澳已经适用的国际协定仍可继续适用。于是就出现了某些国际协定适用于中国某些地区但不适用于其他地区或者不同地区适用国际协定法律上的冲突，这是我国区际冲突法上特有的一种现象。

　　三、我国区际法律冲突解决与公共秩序保留适用的思考

　　一) 我国区际法律冲突解决的途径各复合法域国家的立法及实践表明，解决区际法律冲突的途径主要有三种:一、类推适用国际私法规则来解决区际法律冲突;二、各法域分别制定区际冲突法以解决本法域与其他法域的法律冲突; 三、制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突。笔者认为在解决中国区际法律冲突时，可以借鉴国际上解决区际法律冲突的方法，但中国的特殊国情决定了在解决这一问题时要注意以下几项原则: 即维护国家统一原则iu一国两制原则;平等互利原则;促进与保障区际民事交往原则。

　　二)公共秩序保留在区际法律冲突中的适用我国区际法律冲突有无适用公共秩序保留的必要。

　　笔者认为我国存在公共秩序保留是必要的而且是长期的。

　　首先，我国各地区法律制度的差异比其他复合法域国家要显著得多，其次，保证一国两制构想的实行，从增强人们对一国两制国策的信任与信心出发，各法域公共秩序保留的存在是长期的。

　　公共秩序保留在区际法律冲突三种解决途径中的思考。第一，类推适用国际私法规则来解决区际法律冲突就类推适用国际私法规则而言，应该说国际私法中的公共秩序保留制度是可以用来解决区际法律冲突的。我国国内的区际法律冲突毕竟不同于主权国家之间的法律冲突，有其特殊性。所以，必须注意公共秩序保留不可滥用，否则可能会阻碍各地区人民的交往，最终危及国家的统一。第二，各法域分别制定区际冲突法以解决本法域与其他法域的法律冲突。

笔者认为这可以类似于国际私法中的公共秩序保留制度，但需注意的是要明确各法域适用公共秩序保留制度的指导原则。第三，制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突制定全国统一的区际冲突法是解决区际法律冲突最为可取的方式，但是从目前来看绝非易事。且不说大陆与台湾之间，即便香港、澳门与大陆之间区际冲突法的统一也并非易事。而且，将来的统一区际冲突法不能够由中央制定而直接适用于各个法域。根《香港基本法》和《澳门基本法》，中央并没有制定该种法律的权限。应由各地区在充分协商和协调的基础上，来制定全国统一的区际冲突法。

　　公共秩序保留的有限适用论。区际冲突法的统一并非一日之功，目前来看，我国区际法律冲突主要靠前两种方式解决，并有必要适用公共秩序保留制度。大多数学者对该制度持有限适用论，即对公共秩序保留在我国区际冲突法上的适用较之其在我国国际私法中的适用，应施加更多的限制。川笔者认为，应从以下几个方面加以限制首先，在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循客观说，即只有当适用该法律的判决结果危及本法域的公共利益时，才能适用公共秩序保留制度拒绝适用。

　　其次，在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用法律时明显违背本法域的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种明显违背的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序保留适用的意想和态度。再次，统一各法域公共秩序保留制度所适用范围。一般认为，公共秩序保留制度在法律适用和司法协助这两个大的领域适用，但在司法协助领域是否有必要全部适用存在许多争议。因此，我国各法域也应当在解决区际问题时缩小公共秩序保留制度的适用范围，并将各法域的适用范围统一起来，以消除不必要的冲突。

　　最后，还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋予最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。

　　从以上分析来看，公共秩序保留制度仍然有其存在的必要.但我们应该正确掌握和运用这一法律制度，在一国两制前提下，我国各法域法律制度存在很大的差异性，这种差异不可能在短时间内得到融合，更不可能通过制定全国统一的区际冲突法来解决，所以，公共秩序在保护各法域的根本利益不受侵犯的同时，我们应该对这一制度加以限制，从而促进各法域的不断融合和交往。

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