作者： 曹 琪
公司治理包括内部治理和外部治理两方面，其中，内部治理结构是根本,主要涉及权力配置和控制权的问题；而外部治理主要是外部监控机制问题，它是完善和优化公司内部治理结构必不可少的重要环节。两者紧密联系，相互配合，共同作用才是实现公司治理有效运行的最佳突径。
本文仅从主要就公司治理结构中权力配置和内部控制问题,通过比较法的视野，探讨我国上市公司法人治理结构的完善和规范过程中，应否选择构建独立董事制度的问题。
一、我国上市公司内部治理结构中的主要问题
（一）权力配置欠缺合理，监事会形同虚设
从总体上看，我国《公司法》修改前，其对上市公司内部权力配置上分工清晰：股东大会是上市公司的权力机构，代表公司股东实行资产所有者的权利，并产生公司的董事会和监事会，使它们对其负责；董事会是上市公司的执行机构，负责执行公司股东会或股东大会的决议，负责公司的经营管理，董事会产生经理负责公司的日常经营管理；监事或监事会是上市公司监管机构，负责监督公司董事会和经理的工作。这种权力配置看起来好像没问题，实则不然，主要表现在： 1、上市公司内部治理结构中的权力配置不均衡，使公司的具体运作，客观上难以形成对经营管理层的有效制约。
2、上市公司内部治理结构的设置不精细，甚至有露洞，因而其在具体运作上难以实现这种权力配置的预期目的。
（二）管理层控制困难
主要表现为两个方面，即股东、股东大会及监事会对董事会、经理很难约束，董事会对经理层很难约束。
首先，一方面股东大会难以有效制约董事会、经理层。另一方面，法律赋予监事会对董事会、经理层的监督权力有限，未具体赋予监事会对公司董事和经理行为制约的能力和手段，使监事会也难以构成对董事会、经理层的有效监督和制约。从而最终导致董事会、经理等经营决策经营层的权力过大，难以从内部治理结构中得到有效监督。
其次，因作为股东的利益代表者的董事权力虽集中而专业知识却相对欠缺，相对而言，其对具体负责公司的日常经营管理、作为管理型人才的总经理之制约能力不足。在对经理缺乏有效监督机制的情况下，当董事长与总经理再合二为一，造成了公司董事会客观上难以能对经理形成充分有效地监督制约。
（三）小股东和公司利益相关者的利益缺乏有效的保障
1、我国修改前的《公司法》对股东及公司利益相关者利益的保护方面，欠缺具体有效的制度性措施。
修改前的《公司法》第111条虽然规定股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益时，股东有权向人民法院提起要求停止其违法行为和侵权行为的诉讼，但因对提起诉讼的股东资格、提起诉讼的程序等问题均没有规定而可操作性缺乏。另外，该法还规定，无论是股东大会定期会议还是临时会议，其召集权均在董事长手中。其结果是导致董事会权力得以加强，而监事会或持股占一定比例的股东只有召集股东大会的提议权或请求权，且无权自行召集或请求法院强制召集。由此，使得董事会损害股东、特别是中小股东以及公司利益相关者利益的行为得不到及时有效的阻止。
2、我国修改前的《公司法》未注重规定当事人尤其是中小股东的具体诉讼权利
《公司法》修改前的许多规定不详细，法律条文的具体设计注重政府的强制干预而不注重当事人的诉讼权利，导致实践中的可诉性不强，中小公东或其他利益相关者的正当利益的具体救济途径不明，致其权益得不到有效保障。
中小股东因其专业水平相对薄弱和公司信息披露不真实、充分而获取信息较为困难、监督能力受限和监督成本较高，他们不易于保护其自身利益不受上市公司管理层侵害；也不能够在大股东为增加自己利益而利用其控股地位操纵董事会或经理层损害它们利益时，避免自己不受到大股东的侵害。
二、我国上市公司内部治理结构中存在问题的原因及其解决思路
（一）缘于我国公司治理结构模式选择的影响
由于引进独立董事制度的当时，我国尚不完全齐备施行该套治理结构充分条件，加之未能很好地结合中国的现实国情，将引进的上市公司治理结构模式及其结构体制充分本土化，导致独立董事制度在上市公司治理结构中的优点未得到有效发挥。其中，最大的问题就是没有学习德日，完善好我国上市公司监事会的相关制度，也没有把学习的英美的东西很好地融入到双层制的总体结构中，因而才暴露出上市公司治理结构运行中局部失效等问题。
（二）我国公司公司治理结构立法中的缺陷
1、监事会制度设计有欠缺。监事会的调查权行使方面的细节规定不详尽，缺乏可操作性；没有具体规定监事会对董事或经理损害公司利益的行为以及违反公司章程和法律的行为给予制止和纠正的途径、方式、程序等，限制了监事会权力行使的效果，监事会的监督机制失效。另外，没有规定监事会代表公司对董事、高级管理人员的起诉权，没有为保障监事会正常履行职能而完善其组织制度，没有规定在召开临时股东大会而主持人缺位时监事会的主持召集权等等。
2、对公司董事会、经理层的约束机制不够
主要表现为两个方面：一是上市公司股东、股东大会、监事会对董事会的制约监督具体制度不完善；另一方面则是法律对董事会、董事及经理层人员违法公司法、公司章程、违背其对公司应尽义务，以及由此致公司的损失赔偿等欠缺可操作性规定。
另外，对股东，尤其是中小股东权益受到公司、大股东或公司高层人员侵害的救济制度欠缺完善，可操作性不强；相关责任追究制度也不完善。
（三）修改后《公司法》对前述问题的解决思路
针对我国上市公司内部治理结构中存在的问题及其原因，我国《公司法》在新近修改时，在充分汲取过去实践经验和教训，以及深入的理论研究的基础上，对存在的问题逐一解决，基本上完善了上市公司内部治理结构中的制度缺陷和诸多不足，较好地解决了上市公司治理结构失效的难题。可以说，新《公司法》对上市公司治理结构的修改，必将大大促进上市公司及其治理结构的运行效率，使我国的上市公司制度更加规范、健全。
从我国《公司法》对上市公司治理结构的新近修改内容中，我们可以发现其解决上市公司治理结构之中存在问题的基本思路：主要是借鉴德国模式，完善了上市公司监事会制度，加强了监事会、股东特别是中小股东对董事会及经理层的监督制约和对大股东滥权的防范追究制度等，从而巩固了其原有的双层结构体制；总体上是一种事前预防和事后追究、治理相结合的模式。但在修改中没有涉及上市公司的独立董事制度。这就引发我们的一个疑问：这次修改，是否意味着《公司法》将彻底放弃独立董事制度？是否意味着《公司法》对该制度作用的否定态度？是否是将独立董事制度已融入到上市公司监事会制度中？等等。这些问题，正是本文探讨的另一个重点。本文试图在下一个标题下予以分析、解读。
三、独立董事制度与公司治理结构的完善
（一）独立董事制度的产生及我国上市公司对其的引入
所谓独立董事，是指不在公司担任除董事以外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立、客观判断关系的董事。该制度目的主要在于完善上市公司内部治理结构，促进其规范的运作，维护其整体利益，保护中小股东及其它利益相关者的合法权益不受损害。
独立董事制度产生于普通法为主体的英美法系国家。其是为了解决上市公司治理结构中英美市场模式下的单层结构体制中的问题而发轫发展起来的。
在德日的双层结构体制下，尤其是德国的体制，监事会的功能或作用得到充分重视，因而设计的完善的制度，较为有效地完成了对公司董事会、经理层的控权任务。而在英美的单层结构体制中，在公司机构设置上没有独立的监事会，董事会集决策、监督于一身，具有较大权力；董事会成员还可以兼任公司高级管理人员，更是决策、监督与执行三合一。然而,董事的个人利益与全体股东的利益之间通常存在的无法避免的矛盾，尤其是当董事本人同时还在公司内担任管理职务时，两者之间的利益更会经常发生冲突。 则这时，如何有效地保证董事会的决策客观、公正，为充分维护公司及其股东的利益而如何有效制约董事会、经理层就成为必需要解决好的问题。在这种情况下，英美法在上市公司治理结构上的主要做法就是发展并建立了独立董事制度。
该制度通过引入一定数量的与公司和主要股东之间不存在重大利益关系的独立董事，为董事会带来公正、客观的意见和观点, 并在执行董事与公司利益发生冲突时从独立的角度帮助公司进行决策。通过加强董事会的独立性，引入独立董事制度，力图在现有的“单层制”框架内进行监督机制的改良，使董事会能够对公司管理层履行监督职责，以此回归股东控制权，制衡“内部人”控制问题。因而实际上，英美法系国家公司制度中独立董事的功能与大陆法系国家（德国除外）的监事会制度功能相当接近。
我国在二十世纪九十年代引入独立董事制度。在我国证券市场规范过程的最初几年中，独立董事制度一直没有被列入议事日程。1997年12月，证监会发布了《上市公司章程指引》，开始使得独立董事制度崭露头角。但其中仅把建立独立董事制度作为“选择性条款”。随着几后年证券市场的发展，各类上市公司治理的问题逐渐暴露出来，特别是由于上市公司的监事会功能的弱化，独立董事制度作为一种治理机制开始得到各界人士特别是监管层的关注，学界开始大范围地讨论其理论架构，在上市公司建立独立董事制度方面进行了一些有益的探索。其间，H股上市公司于1998年率先按香港联交所的要求设立了独立董事。1999年3月，国家经贸委和证监会联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》的文件，要求H股公司应有两名以上的独立董事；两名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。2000年11月3日，上海证券交易所发布的《上市公司治理指引(草案)》中建议，上市公司至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%。中国证监会于2001年开始在上市公司和基金公司内部大力推行和完善独立董事制度。2001年8月16日，证监会又发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。该通知中规定，在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括二分之一的独立董事。由此，独立董事制度在我国上市公司中建立了存在的制度基础。
（二）我国上市公司独立董事制度中的问题
1、因独立董事引入我国上市公司的实践结果不理想，产生了一些消极影响
虽然，通过其他法律规范，我国《公司法》中引入了独立董事制度，但实践中的独立董事制度推行的效果并不明显，而且还出现了许多新的问题。
中国证监会于2001年8月16日发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》要求各境内上市公司聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括1名会计专业人士。在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；2003年6月30日起上市公司董事会成员中至少应当包括1/3独立董事。同时，《指导意见》对独立董事的任职资格做了较为详细的规定：独立董事必须具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则：具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验，其中至少包括1名会计专业人员。证监会的意图很明显，正如史美伦副主席强调的那样，在五年之内发展一大批独立董事，期望他们在3-5年内在上市公司治理方面产生一定积极的影响。至此证监会规定的时间表已过，而实际情况又如何呢？可以借用张维迎教授的一句…… 话来回答：“不是在马背上画几条白道就能制造出斑马来。”
也就是说，在上市公司推行独立董事制度之后，因独立董事并没有发挥出应有的作用而未能取得预想的效果，反而产生了一些新的问题。其问题主要表现为三个方面：其一、独立董事数额较少，对上市公司董事会的结构改造力度不够。其二、独立董事的独立性不足，未充分做到“独立”。其三、独立董事的专业性欠佳，未必真正做到“董事”。
2、缘于完善上市公司治理结构的方向选择，也和《公司法》修改思路有关
从目前部分的研究成果来看，对公司治理结构，学者们比较关注的是其内部权力的制衡机制如何建立问题，基本上有两种倾向，一是在上市公司建立独立董事制度以完善董事会；一种是提出要借鉴德国的监事会主导制以完善监事会。因认为独立董事制度与我国上市公司治理中的双层结构不相适应或我国上市公司治理中不需要独立董事制度等原因，不少学者反对在我国实行独立董事制度，而在解决公司治理中的问题方面，更倾向于大陆法系的德日模式，拟通过监事会改革来完善我国的上市公司治理结构，也就是从现有的制度设计入手来实现监事会的独立性，从中寻找完善上市公司内部治理结构的办法。
我国《公司法》对公司治理结构的新近修改，也正是遵循了后一种思路，即在充分总结上市公司治理中过去的经验和教训的基础上，就如何完善上市公司监事会制度，充分发挥其制衡作用，在具体方面作了许多修改。其第四十一条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第一百五十二条等修改的内容，就是贯彻这个思路的结果。
（三）独立董事制度对完善我国上市公司治理结构的意义
首先，虽然前次《公司法》修改没有涉及独立董事制度，但并不就此表明独立董事制度在我国上市公司治理结构中不具有积极意义。应该说，随着我国市场化改革的深入进行，我国在市场化程度等许多方面与英美国家的正逐渐接近。因而，我国已具有的引进独立董事制度的土壤还在成长。另外，独立董事作为在英美国家运行的很好的一项制度，对我国无疑也具有引用的价值。我们现在应该做的不是引进与否的问题，而是将引进的制度如何“消化吸收”，使之不断地得以完善，并做好相关配套制度的建设，从而使该引入后不成熟的制度走向成熟，以更好地融入上市公司内部治理制度的设计之中。这是应该坚持的一个基本逻辑前提。否则，就不好解决如证监会、证交所有关规范中，要求上市公司设立独立董事的问题。
其次，独立董事制度是可以融入到我国现行的上市公司内部治理结构中。其主要的体现就是通过制度的设计，能够解决好独立董事与上市公司监事会之间部分权力重叠、冲突的问题。独立董事制度的监督功能具有天然的事前监督、内部监督以及决策过程监督紧密结合的特点，而监事会具备了独立董事制度所无法具有的经常性监督、事后性监督与外部性监督的特点。而两种制度安排功能的充分发挥不仅取决于每一种制度自身功能的完善与否，还取决于它们能否协调。要使独立董事与我国上市公司现行的治理结构进行衔接，必须既要发挥独立董事和监事会的作用，又要避免功能上的冲突和无人负责的情况出现。而这通过制度改造，是可以做到的，其办法如下：（1）界定和整合独立董事与监事会的功能。（2）建立独立董事与监事会之间的磋商、协作机制。
四、结语
我国《公司法》修改时，虽然未明确在上市公司治理结构中引入独立董事制度，但随着我国独立董事专业队伍的强大和上市公司在公司治理中的探索与总结，以及深入的理论研究，可以预见，我国在未来的《公司法》修改中一定会明确规定这项制度，使之在我国的上市公司治理中发挥重要的作用。
另外，需要提出的是，由于本文的研究范围所限而未涉及公司治理中的多层面全方位的治理结构模式，但现代的公司治理已的确不能仅只着眼内部或外部治理，而是得着眼于全局的综合治理，即多层次全方位推进公司治理。公司的有效运行不仅要有股东大会、董事会、监事会和经理层这样的内部运行监控机制，还要有关于资本市场、产品市场、原料市场、 技术市场和经理市场等外部治理的调整机制，如公司法、证券法、会计准则、信息披露 、社会审计、社会舆论以及国际声誉等，同时更需要有对企业各种环境的控制、规范。如应超越传统的公司委托代理理论和股东中心理论， 将公司治理的出发点定位于公司所有的利益相关者而不仅仅是股东。从更大的范围看，要处理好公司治理与社会治理公共政策的关系，把公司治理放在一个整体的社会生态环境中加以考察和推进(作者单位：新疆克拉玛依市委党校行政学院
