国际工程承包法律风险分析及预防对策



四川盛豪律师事务所合伙人律师 徐江



一、 引言

为实现我国加入WTO后与国际市场的接轨，提高我国企业的国际竞争力并带动国内相关产业的发展，党的十六大确立了“走出去”的战略方针。鼓励并支持国内有经验、有实力的优秀企业走出国门，对外进行经济活动，扩大我国产品的国际市场占有率。

建筑业是我国国民经济的支柱性产业，在实施“走出去”的战略中，起着不可忽视的重大作用。国家为鼓励我国建筑企业“走出去”，制定了一系列法律政策，以为“走出去”的建筑企业提供法律政策支持和进行活动的“游戏规则”。

在国家法律政策的鼓励支持下，我国大部分建筑企业在兴致勃勃“走出去”的同时，提高了国际竞争力和影响力，取得了显著的经济效果。商务部统计数据显示，截止2007年底，我国对外承包工程累计完成营业额2064亿美元，签订合同额3295亿美元。并且经营范围遍布各个行业，承包工程项目的规模越来越大，工程模式也越来越多样化。

但由于国际工程承包（俗称“海外工程”）本身具有极大的风险性，部分建筑企业在兴致勃勃“走出去”的同时，由于政治、法律、政策等风险的影响或自身经验不足，又垂头丧气地“走回来”了，并为此付出了沉重的代价。

本文拟从律师职业的角度出发，结合国家法律政策的相关规定和国际工程承包的行业惯例，简单谈谈国际工程承包中的法律风险及预防问题，以期抛砖引玉，供承包人参考。

二、国际工程承包常见法律风险种类

与国内工程承包相比，国际工程承包的显著特点之一是国际工程承包人都是国内比较有经验、有实力的大中型建筑企业、承包合同金额大（动辄上亿元）、承包工程受双重法律管辖（国内法和工程所在地国法），涉及到国际私法（准据法）的适用问题。因此，其涉及到的法律技术问题和法律风险也相应增多。简单总结一下，国际工程承包的法律风险主要包括但不限于以下方面：

1、主体不适格所导致承包行为无效的法律风险。

2、出借和借用资质（资格）、转包、违法分包的法律风险。

3、国际投（议）标中，所报量、项、价的错漏、让利等法律风险。

4、垫资施工的法律风险。

5、工程质量法律风险。

6、工程安全法律风险。

7、工期法律风险。

8、主材、重要机械设备的进场检验检测的法律风险。
9、设计、工程量（工程质量标准）以及工程款变更的法律风险。

10、总包与分包的法律风险。

11、项目部（项目图章）商事行为的法律风险。

12、停工（中止履行）或解除合同（终止履行）的法律风险。

13、验收和结算的法律风险。

14、准据法选择的法律风险。

15、争议解决方式、地点选择的法律风险。

三、国际工程承包法律风险分析及预防对策

以上所简单概括的法律风险种类是工程法律实务中比较常见和常发的法律风险。国际工程承包行业中有一句名言——“每根钢筋都充满了法律”，由此可见，许多国家的承包人在国际工程承包中都对法律风险予以了高度重视，并进行法律风险的识别和分类管理，以达到预防和化解的目的。本部分主要针对以上常见、常发的法律风险进行简单分析并提出一点个人法律预防建议，供参考。

1、我国《建筑法》、《对外承包工程管理条例》、《对外承包工程资格管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》等法律、行政法规以及部门规章均强制性规定了从事建筑活动以及对外承包工程必须具备一定的资质和资格条件。否则，因为主体不适格将导致行为无效，非但达不到利润预期，反而还会承担相应的法律责任。因此，国际工程承包企业在开展对外承包活动（或投、议标时）必须首先确保自己的主体资格处于合法、有效的状态。具体地说，就是必须具备国家法律所要求的相应资质和资格（即通常所说的“两本证书”）并且这种资质和资格属于有效状态（证书范围内、年检合格状态）。

应该说，主体资格的法律审查是规避法律风险的第一步。国际工程承包人在进行对外承包前应首先规避主体不适格的第一法律风险，守住第一道防线。

2、承包人出借和借用资质（资格）、转包、违法分包不仅会导致合同无效这一法律后果，还会被收缴已经取得的非法所得（挂靠费、管理费等）。在国际工程承包中因出借和借用资质（资格）、转包、违法分包而产生的工程纠纷案例——中国某集团公司以挂名的形式承包印度某公路工程后将工程转包、违法分包给其下属企业，而又因其下属企业不具备相关国际工程承包的资质和资格条件、没有施工能力，造成工程瘫痪，发承包双方形成纠纷，提请国际商事仲裁。这一案件对中国企业造成了不良的负面社会影响，不仅没有使承包人获得其预期的利益，反而使承包人承担了法律责任。更为严重的是，此种情况下，工程一旦出现质量、安全问题或工程烂尾，会损害中国企业的形象，从而违背了我国实施“走出去”战略方针的初衷。

因此，承包人在开展对外承包活动中，应该严格按照“游戏规则”办事，在资质（资格）条件允许的范围内开展承包活动，同时，如果涉及工程的分包，应当按合同约定或征得业主（雇主）同意、合法分包给有相应资质（资格）的主体并加强对分包项目质量、安全、工期、资金等方面的监管。这样做，一方面可以最大限度地降低自己的法律风险，另一方面也是维护中国企业形象所必须。

3、承包人在参与国际投（议）标中，必须审慎、理性地对拟承包的工程进行风险预估和经济测算。切不可为了抢标而实施非理性的“低标中标”、“标后让利”行为。在标书中所报出的工程量（项）要仔细核对、反复推敲并结合招标文件和项目实际情况进行深入分析。切不可单纯为了中标而抱有侥幸心理进行不平衡报量（项），更不可出现错报、漏报。否则，因错报、漏报所产生的法律后果由承包人自行承担，这种情况在国际工程承包实践中已有相关案例予以提示（中国某承包企业在对外承包工程时，以“低标中标”的方式参与投标后，又作出“标后让利”28%的承诺，导致业主担心发生工程质量问题，从而要求中国承包人提高履约保函金额至20%的要求，工程在施工中，由于报价过低且标后让利导致过不了施工成本关，承包人最终放弃项目，亏损近1.4亿的案例），承包人对此问题应高度重视，切不可心存侥幸或疏忽大意以致坐失经济利益。

另外，应该吸取中国承包企业在南美承包工程实践中所遭受的“盖帽条款”案例的教训，在承包合同中必须对承包范围予以清晰表述，尽量做到承包范围具体化、特定化，以防止发包人利用合同中承包范围的笼统性和不确定性所形成的“盖帽条款”对承包人实施合同压力，迫使承包人让步，从而削弱承包人的合同经济利益。

4、垫资施工是国际工程承包的惯例。为了适应这一国际惯例，我国现在已经对垫资开禁。我国建筑企业在参与国际工程承包竞争中，难免会涉及到垫资施工的法律问题，因此，需要预防垫资施工的法律风险。承包人若垫资施工，应在承包合同中明确约定垫资款项的数额、性质、方式、利息标准、返还的具体日期等，以避免约定不明而导致工程法律实务中常见的垫资款性质之争。

5、质量在工程建设中具有至高无上的法律意义，也是工程经济利益的对价。在国际工程承包法律规则及行业惯例方面，同样实行“质量与价款”挂钩的法律原则。只有质量合格并符合约定，承包人才具有实现工程预期利润的条件。否则，非但不能实现经济效益，相反还会承担民事（经济）、行政乃至刑事法律责任。工程质量的法律风险主要体现在两个基本方面，即工程建设中出现质量缺陷（瑕疵）或工程质量事故。国际工程承包惯例中确立了缺陷责任期法律制度，如果只是质量缺陷（瑕疵），若工程尚可修复、返工、改建，承包人的法律责任还限于民事（经济）责任方面（如承担修复费用、工程经济利益的减少、赔偿业主经济损失、与第三方主体承担质量连带责任等）。如果承包人在工程建设中因过错导致工程出现质量事故，承包人的法律责任除前述应当承担的民事（经济）方面责任外，还会涉及行政法律责任（如罚款、降低或吊销资质、资格、停业整顿、吊销营业执照等严厉的行政处罚），甚至刑事法律责任（如工程重大安全事故罪）。

建筑业领域有句谚语，叫做“质量是建设工程的生命”。因此，承包人应当象对待自己的生命一样对工程质量予以高度的重视。从法律方面而言，承包人必须严格按照工程所地在国工程建设的强制性标准和承包合同约定的标准进行施工建设，不得压低质量标准施工、不得偷工减料、更不得疏于管理（如转包后只收管理费不承担管理职责），否则，一旦酿成质量法律风险，所要承担的法律代价绝不是施工中通过偷工减料“赚”出来的那点金钱或收取的管理费可以弥补。

另外，承包人应严格按照法律的规定建立、健全自己的质量管理体系和制度，按法律规定设置专职质量、技术管理机构和专职管理人员，并定期对其教育、培训与考核，考核合格后方可上岗。
6、安全问题历来属于建筑业的三大项目管理目标之一。在建筑工地经常可以看到这样一条标语----“百年大计，安全第一”。由此可见工程建设中安全问题的重要性。在工程实务中，不难看到因为安全问题所引致的法律责任。工程安全的法律风险也主要体现在两个方面，即普通安全问题法律风险和安全事故法律风险。如果产生的安全问题不属于法律界定的重大安全事故，承包人的法律风险尚且可以控制在民事（经济）责任方面（如侵权赔偿、工伤补偿、工程经济利益的减少、承担违约金、与第三方主体承担连带安全责任等）。如果出现安全事故，承包人除承担上述民事（经济）方面的法律责任外，还会涉及行政法律责任（如罚款、降低或吊销资质、资格、停业整顿、吊销营业执照等严厉的行政处罚），甚至刑事法律责任（如重大劳动安全安全事故罪）。

因此，承包人对于工程安全的法律风险应引起特别注意，并最大限度地在法律范围内规避之。实务中，规避或预防工程安全法律风险的方式和手段主要有加强职工安全教育、培训与考核、职工持证上岗、设置专职安全生产机构或专职安全管理人员负责安全生产工作。

建议承包人采取保险手段分散工程安全法律风险。承包人必须按照国家的强制性规定，购买三责险、意外伤害险、工伤保险等政策性保险。并可充分利用商业险进行补充。比如购买建安一切险等商业性工程保险。

7、工期是工程建设中一个不亚于质量和安全的重大法律问题。从法律性质上讲，质量、价款、工期这三者构成了承包合同的“实质性条件”。由此可见工期的重大法律意义和重大法律风险。工程法律实务中，工期纠纷案例所反应出来的问题就是工期的拖延构成业主反索赔的重大法律理由且工期罚款（违约金）金额极高（有的案例中，工期罚款的金额和竣工结算价相等）。

预防工期法律风险，承包人首先在投（议）标时，必须对拟承包工程的所在国的政治背景、地理环境、自然条件（资源）、气候等综合因素进行合理判断（如是否会因政局不稳而导致工期拖延、是否考虑冬施或雨施等）。同时，承包人必须按合同约定的时间竣工。若在施工过程中出现合同约定的工期顺延情形或因发包人（工程师）过错导致工期延误的情形，承包人要及时进行工期索赔并办理工期顺延的书面签证。否则，工期拖延或不予顺延会给承包人造成经济损失。

8、承包人应当按照法律和工程建设的强制性标准要求以及工程行业的惯例，对工程建设中涉及的主材、重要机械设备的进场进行检验检测并保存书面资料存查。在甲供主材和设备的情形下，对于甲供的水泥、混凝土、钢材等重要的主材以及其他如塔吊、起重机、挖掘机、推土机等重要机械设备，承包人（或委托有资质的检验检测机构）应进行见证取样、进场检验检测以确认是否合格，并保存检验检测资料，合格后方可使用。否则，承包人有可能承担与发包人形成混合过错的法律责任。

9、采用FIDIC合同文本的工程项目，施工中若出现因设计变更导致工程量（工程质量标准）变更而引起工程款变更，承包人首先应向发包人（工程师）确定变更后的工程量，在工程量变更确定后合同约定的日期内，承包人必须向发包人（工程师）发出工程款变更索赔通知，并积极办理工程款变更书面签证。否则，承包人有可能拿不到变更后增加部分的工程款。

另外，如果发包人擅自变更设计，承包人应向其提出变更设计必须要得到相关部门的审批，如果发包人没有变更设计的批准手续，承包人不应该按变更后的设计施工。否则，承包人会在法律上被认定为“有过错”。

10、总包单位如果将承包的工程分包，需要在与发包人的合同中明确约定或经发包人认可且分包单位必须具备所分包工程的相应资质（资格）条件。否则，属于违法分包而合同无效，总包单位将面临法律风险。即使是在合法分包的情形下，总包单位也必须加强对分包单位的质量、工期、安全等方面的管理（不论总包单位是否收取总包管理费、服务费）。同时，总包单位必须自行完成主体结构的施工，否则，以上情形发生其一，总包单位将承担连带赔偿责任并受到罚款、降低资质直至吊销资质等严厉的行政处罚。

11、承包人应严格按照法律的规定组建与自己具有产权联系、行政隶属、人事（劳动）、社会保险关系的项目经理部（指挥部、工程处）等内设机构，以正确、合法代表承包人对外进行工程建设活动或其他商事活动。承包人应对派出的项目部等内设机构加强统一质量、技术、安全、进度、资料、结算、资金帐目、财务等方面的管理。尤其应当加强对项目部等内设机构及负责人以承包人名义对外进行商事活动的监督管理，杜绝项目经理（项目负责人）在商事活动中擅用项目图章、滥用职务代理权，给承包人造成巨大的法律风险隐患。承包人应该严格管理好项目图章，必要及可能的情况下应由专人持有并管理，项目图章的使用要制度化，要结合承包人工程项目管理的实际情况形成内部约束的有效制度，最好实现项目图章与项目经理（项目负责人）分离制。否则，项目图章一旦管理混乱、使用不慎，将会形成巨大的法律风险。项目图章的滥用在工程实践中给承包人造成的巨大损失已有大量的血的教训的案例，应该引起承包人的高度警惕和预防。

12、按工程行业惯例，若发包人拖延支付工程款（进度款）导致承包人无法施工，承包人可以暂时停工（中止履行）并书面催告要求发包人支付工程款（进度款）并承担停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失，但不能立即解除合同（终止履行）。承包人如欲解除合同，必须向发包人发出书面催告（可以委托律师发布律师函或律师声明文件）并给予发包人合理期限（一般为56日或由合同约定）支付工程款（注意：此催告函必须要经发包人签收，如其不签收应另行采取其他法律手段让其签收），若合理期限届满发包人不支付工程款或不按合同约定支付工程款，承包人可解除合同，并要求支付工程款及利息，发包人给承包人造成损失的，承包人有权要求发包人赔偿。特别提示：承包人解除合同前一定要经过催告程序，否则，因解除不合法，可能会使发包人反索赔。

13、验收是检验工程质量是否合格或符合约定的必经程序，工程只有通过验收并且经验收合格后，才能谈得上工程价款的结算问题。工程实务中，验收与结算呈现出的法律风险主要在于验收与结算的拖延、审价期的模糊、审价金额的拟制（送审价）在法律上能否成立等问题。因此，承包人应在工程竣工后，及时提交竣工验收报告（注意取得并保存发包人的签收回执），在验收报告通过后，应及时提交完整的竣工结算报告和资料（注意取得并保存发包人的签收回执）否则，发包人有拖延结算的借口从而拖欠工程款。另外，承包人应与发包人明确约定审价期限以及审价期限届满后发包人不答复的法律后果（即“视为认可承包人送达的结算资料和结算金额”）。如发包人继续恶意拖延付款，承包人应立即按照合同约定诉诸司法或仲裁程序，以法律手段最大限度地维护好自己的权益，以免久拖不决造成更大的损失。

14、“准据法”是国际私法中的一个法律概念。简单地说，是指在涉外民商事活动中据以识别法律关系（行为）的性质、解决法律纠纷的依据。根据国际私法的一般原则，涉外民商事合同当事人可以选择准据法（当然，准据法的选择还要受到“最密切联系”等国际私法原则的约束）。而每个国家的法律制度又具有其自身的特点，除一些大的法律原则可以“国际通用”外，不可能完全相同。选择不同的准据法，可能会导致法律结果的完全相异。举个简单例子，中国等大陆法系国家是成文法国家，制定法是司法（仲裁）的依据；美国等英美法系国家是判例法国家，除制定法外，判例、国际惯例均为司法（仲裁）的依据。因此，如果一个在美国的工程项目选择中国法或美国法作为准据法就有可能导致裁决结果的不一样。

我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律……涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”、《合同法》第126条第1款也作出了与《民法通则》相同的规定。2011年4月1日开始施行的《涉外民事关系法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”

根据我国法律的规定，承包人在国际工程承包中，可以选择准据法。至于如何选择，承包人应当根据对工程所在地国法律情况的调查、工程实际情况来确定。如果承包人在对工程所在地国法不了解的情况下，应该尽量选择适用中国法律。

15、争议解决方式和地点问题也是事关承包人切身利益的重要法律问题，承包人对此也应予以关注。此处所说的“争议解决方式”仅是指选择司法或仲裁方式来解决争议。根据国际工程承包的法律规定和行业惯例，因工程发生的纠纷可以选择诉讼（司法）或仲裁（非司法）程序解决，同时，当事人可以约定选择争议解决的地点。

关于选择诉讼解决纠纷的管辖地点问题，我国《民事诉讼法》第243条规定：“因合同纠纷或其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签定和履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签定地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院管辖。”第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”因此，当事人在选择诉讼解决纠纷时，最好在书面协议中选择上述与争议有实际联系地点的中国法院管辖。实践中，如果承包人能争取合同在中华人民共和国领域内签定，那么对于诉讼地点的选择就更为有利。

国际商事仲裁是国际工程承包中常见的纠纷解决方式。本人认为随着工程实践的发展，国际商事仲裁将成为普遍的国际工程承包纠纷的最重要解决方式。因为国际商事仲裁具有专业性、权威性、一裁终局、不公开审理等优势为广大发承包人所接受，能更好地为纠纷解决提供专业支持。

我国《涉外民事关系法律适用法》第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”、《民事诉讼法》第257条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”

根据法律的规定，仲裁条款（协议）具有排除司法管辖的法律效力，当事人可以选择仲裁方式解决纠纷，同时，可以选择仲裁协议适用的法律以及选择中国的仲裁机构进行仲裁。建议承包人在合同中选择由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。该会在国际商事仲裁方面有许多成功的案例并在国际上享有很高的权威，其作出的仲裁裁决在国际上都能得到承认和执行，该会有针对工程专业的仲裁员名册可供当事人选择，同时，该会除北京总部外，在上海、深圳、天津、重庆等设有分会，在成都等其他大中城市设有办事处，当事人可就近申请仲裁，以最大限度地维护自己的地点权益。
四、结语

国际工程承包的风险是来自多方面的，法律风险是其中重要的风险之一，本文限于篇幅，只是择其大端作了一点简单的法律分析，国际工程承包实践中，法律风险的各种情况和各种变体会在不同情况和条件下潜藏或发生，远不止文中所提，这需要承包人综合认识并结合工程实际情况全面把握并实施有效的法律风险管控，方可最大限度地预防和化解法律风险、将风险降到最低程度，从而实现承包人最大可能的利润预期。





四川盛豪律师事务所

副主任律师：徐江