谈工业设计中产品外观设计专利的申请
[摘 要]
本文立足于工业设计学科，初步分析产品设计中的外观设计专利特点，粗略介绍了申请外观专利的流程与方法以及费用。并对工业设计重视和加强外观专利申请的积极意义作了探讨，提出了当前产品设计的外观设计专利在转化效益方面现实意义的相应反思。
[关键词] 外观设计专利; 工业设计; 专利申请
[中图分类号]J55 [文献标识码]A [文章编号]1008-9675（2010）01-0136-04
专利属于知识产权(Intellectual Property)，它是一种民事权利。我国目前现行的专利法（全称《中华人民共和国专利法》，本文以下均简称专利法）是于1984 年3 月12 日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过，自1985 年4 月1 日起施行。后分别又于1992年9月4日和2000年8月25日由全国人民代表大会常务委员会相关会议进行了第一次和第二次修订。我国专利的基本形式包括了以下几个形式，并给予专利法的相应阐述[ 1 ] :
1 . 发明专利。专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
2 . 实用新型专利。专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
3 . 外观设计专利。专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
从工业设计学科的角度来看，工业设计产品类或设计点的独特性或差异性和专利法中的区别限定并不一致。前者主要包括了功能、造型、技术和材质工艺等，它们并不能完全割裂并与这三种类别一一契合对应。就抽离工业设计整体性理念中的造型审美因素及其价值而言，产品外观设计能大致与外观设计专利保护对象相等同起来。这一范畴显然是工业设计比较狭义的设计诉求对象，本文也将重点对该领域的涵盖涉及到的专利若干问题展开阐述与探讨，但暂不涉猎到专利国际申请。
一、产品外观设计专利的特点
1. 外观设计专利保护的设计要素
根据细则规定，申请的设计对象包含了产品的形状、图案和色彩这几个元素。需要强调的是，这三要素之间往往互相依存，有时难以明晰界定。此外，产品外观设计的色彩不能单独作为外观设计专利申请对象。
（1 ) 形状。指对产品造型的外部形状设计，产品的点、线、面连接与组合而呈现的外表轮廓，是对产品外观结构、整体形状进行设计制造的结果。
（2 ) 图案。指由线条、文字、符号、色块在产品的外观形状表面上的排列或组合。产品的图案应当是固定的，可见的，而不应该是时有时无或者需要在特定条件下才能显现的。且必须附着于形状表面。
（3 ) 色彩。指用于产品上的色彩或者色彩的组合。制造该产品所用材料的本色并不是外观设计的色彩。[2]1192这几个元素构成可以进行申报外观设计专利的形式有以下几个组合方式：产品的形状；产品的图案；产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩。由此可见，产品的形状的独立性最高，而图案和色彩都受制于形状。形状在此可以一般（上位）概念来解读，而后两者则是具体（下位）概念。三要素均必须以产品为载体，可以看出其保护的思想基本是针对于产品设计师，防止同样的设计思想和手法被重复应用或被抄袭。
2 . 外观设计专利的授权条件
根据国家知识产权局2 0 0 6 年发布的《审查指南》，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。需要强调的是，法律明文规定的只有发明和实用新型才涉及这三性。根据前述写明的外观设计专利定义，对于外观专利授权只需进行类似于发明和实用新型中“新颖性”和“实用性”的审查。因此可以说，外观设计专利的授权条件相对发明和实用新型专利而言要容易得多。
（1 ）新颖性。根据专利法实施细则第二十三条，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。而其中“不相同和不相近似”
的要求就类似于发明和实用新型中的“新颖性”。由此可见，这与工业设计中对某产品设计的评价中使用的“新颖性”涵盖大相径庭。工业设计对外观新颖性的解读多基于审美价值的主观性表述为主，可以基本与外观形态方面的少见性和稀缺性相等同，并且与受众的设计视野和知识背景等密不可分；而外观设计专利的新颖性则关注未公开性（包括其他方式为公众所知）。这一点非常容易被缺乏专利申报了解的工业设计师误解。
（2 ) 创造性。外观专利设计不涉及创造性的审查。
( 3 ) 实用性。指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。发明或者实用新型专利申请在实用性审查上须在新颖性和创造性审查之前首先进行判断。工业设计对产品设计的实用性判断集中于功能维度；而外观专利的实用性条件指外观设计必须能用于产品的制造，实现批量生产，能促进工业发展。明显无益、脱离社会需求的设计被认定为“无积极效果”将丧失实用性。尽管工业设计的评价体系也包含了后者的判断标准，但不同定位的设计目标，对具体的产品设计的标准不尽相同。
二、产品外观设计专利申请方法
1. 申请流程
申请前的准备：涉及到专利申请的相关法规的了解和文件手续准备。譬如，申请专利的文件必须以书面形式提交，且只限于纸质文件。诸如光盘、模型、视频、胶片、传真、电子邮件等等其他形式的文件均不能认为是书面形式，这些载体只能是认为申请文件的补充。
申请文件撰写：《外观设计专利请求书》一式两份。值得注意的是，申请书的纸张、文字和书写要求都有相应的具体的撰写要求。办理申请手续有两种选择，一是自己办理；二是委托专利代理机构办理。由于撰写申请书的文字技术性较强（尤其是发明和实用新型），一般不熟悉申请专利的申请人多选择后者，但会产生相应的费用。
产品视图绘制：《外观设计图或照片》一式两份。我国对《外观设计图或照片》中的产品视图要求就立体外观设计产品而言，产品设计要点涉及六个面的，应当绘制提交成正投影等比例六面视图。
审查指南第一部分第三章4 . 2 种对视图名称及其标注、视图尺寸、图片的绘制、照片的拍摄、色彩、图片或者照片的形式缺陷、图片或者照片的明显实质性缺陷都作了相关说明和具体规定。专利申请受理。专利申请符合受理条件的，进入受理程序，按照规定顺序进行处理。
通知和决定。在专利申请的审查程序中以及专利权有效期间，审查员根据不同情况，将作出各种通知和决定。值得一提的是，授予外观设计专利权及办理登记手续通知书仅仅是成功申请后的其中一种而已，诸如复审决定书、无效宣告请求审查决定等都属于通知和决定。
2 . 费用及其减免
关于外观设计专利的费用及其减免原则，笔者制作了费用清单，能较清晰明了各类申请支出（参见表1 ）。需要说明的是，相关请求专利费用减缓的个人或单位，应当在费用减缓请求书中如实填写相关的经济情况，必要时应当根据专利局的要求，提供相关证明。
3 . 产品外观设计专利图像的特点
《外观设计图或照片》是外观设计专利比较重要的一个环节。《专利法》第二十七条规定，申请外观设计专利应提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。
（1 ) 视图的视觉特征根据前述申请的设计对象包含的三要素，产品外观设计专利图像从视觉特征的角度而言，有以下四种类型：
（2 ) 视图的作用产品外观专利图像往往包含了产品多个角度的视图。但不同的视图对产品表述的重要性并不全部一致。譬如，大多数外观设计专利的主视图和效果图与产品的实际形状比较相近，故它们应具有较大的权重。左视图、右视图次之，俯视图、仰视图、后视图往往与人们主观上的产品形状的差距较大。[ 3 ] 但是这也并不完全绝对，还是有较多情况下，某些产品外观造型可能除了主视图以外的视图更能表现清楚形态。譬如，鼠标的造型按照工程制图的划分来看，由俯视图和侧视图来表述更为明晰。当然，《外观设计图或照片》中的主视图命名可能与工程制图的视图定义有着些许出入。
三、意义与反思
1 . 促进自主创新意识发展
据商务部统计, 2 0 0 5 年中国受理的专利申请已经超过4 7 万件, 但我国企业中拥有自主知识产权的仅有2000 多家, 仅占企业总数的万分之三,99％的企业没有申请专利。[ 4 ]2 0 0 7 年, 国家知识产权局共受理三种专利申请6 9 . 4 万件, 同比增长2 1 . 1 % , 其中发明、实用新型和外观设计分别为24.5 万件、18.1 万件和2 6 . 8 万件。我国申请人提交专利国际申请5 ,401 件,同比增长41.2%。其数量位于美、日、德、法、韩、英之后，排名第7 位,较2006 年年底提前了1 位。[5]
从这两年的数据对比可以看出，我国企业自主创新意识正在发展并不断加强。但也应看到，数据显示2005 年我国企业中拥有自主知识产权的仅有2000 多家, 仅占企业总数的万分之三, 9 9 ％的企业没有申请专利。这组数字揭示出尽管数额比较大的绝对数字背后隐藏的忧患，中国仍是一个知识产权的“弱国”。随着我国政府近来对于企业自主创新和知识产权的保护愈发重视，再加上国家对创意产业的推进尤其是工业设计的关注力度加大，这两者具有先天的契合优势，即实用新型和外观设计是工业设计比较核心的学科领域。因此，在工业设计学科范畴对专利法的宣传和深入贯彻能促使工业设计积极参与到国家这一深刻变革和转型思路的实现道路上，让工业设计成为培养民族创造力，扶持我国创意产业的主力与先锋。
2 . 外观专利保护的特点
根据专利法第1 1 条, 外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可, 都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。可以认为, 外观专利保护的目的就在于保护一项工业设计作为工业产品的所享有的各项权利。而对于著作权来说, T R I P S 协议(Agreement on Trade-Related Aspects of IntellectualP r o p e r t y R i g h t s，与贸易有关的知识产权协议）第九条第二项也规定了:“著作权保护应及于表达方式，而不及于思想、程序、操作方法或数学概念本身。”于是，版权和专利权也就划清了界限，版权对象作品的功能重在欣赏，而专利重视的是实用，是对产品的保护，这也为涉及工业产品设计的保护提供了一个专门的渠道。
此外，根据专利法第2 3 条规定，一项外观专利要获得授权，需要满足：1 . 与现有外观设计不相同和不相近似; 2 . 与他人在先取得的合法权利不冲突。
其中所述的合法权利包括商标权、著作权等，这与发明和实用新型有所不同。在发明和实用新型专利中，即使他人有在先使用的情况，只要符合专利授权条件（新颖性和创造性等），也是能够获得专利授权的。然而在外观专利申请中，如果他人已经取得了与申请作品相冲突的权利，即使其没有申请外观专利，本申请也是不能够获得授权的。因此，外观专利权利的授予考虑了对前人智力活动的保护，在一定程度上也避免了前人的设计思想被不正当的盗用。
3 . 外观专利保护的局限
工业设计师所创造的设计实践成果，予以建立并构成属于自己的独立自主的知识产权，就必须通过申请外观设计专利，获取外观设计专利的保护。虽然实用新型和外观设计都涉及产品的形状，但实用新型是注重产品的形状所涉及的技术功能，而外观设计只是保护产品外表的形状、图案、色彩或其结合。相对而言，专利法中的实用新型的形状，其保护的实质性内容属于技术领域范畴，外观设计则从某种意义来说，更倾向于美学领域。[2]1196根据《审查指南》的规定，在判断外观设计是否相同或者相近似时，应当基于被比设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。不同类别的被比设计产品具有不同的消费者群体。作为某类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：
( 1 ) 对被比设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解。
( 2 ) 对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
可以看出，虽然外观专利将对工业品设计的保护从美学领域中独立出来，然而在对外观专利侵权进行判定时，仍然摆脱不了美学的评判标准；并且其评价主体是一个假想的一般消费者，根据上述规定，一般消费者的定义并没有一个十分明确的界限。因此在判断是否侵权时难免掺入主观因素，外观专利的授权对于其专利权人并非意味着是万无一失的保险。
此外，不同类的产品在申请时是作为不同的外观专利提出的，对于不同类产品之间抄袭或模仿的判定一直都存在较大的争议，而专利法及其相关法规作为保护工业品设计的法律法规，其保护对象与评判标准的不统一，导致其对此类争议同样缺乏较好的解决机制。
4 . 产生经济效益存在障碍
全面衡量申请专利的可行性有着专利转让产生的经济效益方面的考虑，申请人应对拟申请的专利进行经济效益预测，估计其技术开发的可能性、范围及技术市场、商品市场的条件等等。为了提高全社会知识产权保护意识，促进我国自主知识产权质量与结构的提升和调整，国家知识产权局特制定《中国专利奖评奖办法》，对于外观设计专利评奖标准[ 6 ] 其中第二项提出:“该外观设计专利取得了突出的经济效益或社会效益。”由此可见，不论是申请人的利益还是专利法推展的良性循环而言，外观专利都应具备一定的经济与社会效益的转化潜质。透过目前正迅速发展的外观专利数字，事实上，大量的外观专利都存在着难以将设计向实际的产品批量制造和生产的现象，工业设计的创造经济价值的现实性一时难以得以体现。一方面由于缺乏相应的填平该鸿沟的机制，另一方面部分外观专利设计本身对于生产加工或对于市场需求来讲还不够成熟。
目前我国一些经济发达地区政府已经意识到了创意产业与生产制造之间的对接问题，譬如东莞杯工业设计大赛就有着相应的环节来促进将设计申请为外观专利，并且牵头直接与相关厂商对话，力促设计转化为生产力而后在经济效益上得到彰显。由此可见，工业设计产品外观设计专利向实际效益转化的障碍虽然存在，但正在呈现出慢慢减少，该鸿沟逐渐缩退的态势。
结 语
工业设计的设计实践涉及到了专利法律法规方面的问题，其创造性的成果需要专利法给以保护，是法制社会活动的一个组成部分。产品造型设计对其外观进行专利申请不仅能对其无形财产支配的知识产权归属问题给予了司法限定，而且它能促进工业设计向良性发展方向发展，避免竞争无序乃至失范，保护申请者转让过程中产生的经济利益和社会效益。更为重要的是，积极推进具有转化价值的设计申请外观专利能让整个工业设计行业重视到设计法规的必要性，最深远的影响则是使工业设计行业置身于国家宏观的创意产业浪潮中，为提升制造产业的国际竞争力起到至关重要的作用。
