擅薹：在建筑工程领域，争议解决要求高效率和专业化。起源于英国的公断人争端解决程序能够很好地满足建筑工程争议解决的迫切需求，而英国的1996 HGCRA法案使得公断人争端解决程序在英国成为建筑工程领域一种法定的、最为重要的争议解决方式。公断人争端解决程序在美国发展为DRB程序，公断人争端解决程序在世界通行的FIDIC标准合同中也被采用。但是，普通法下的公断人争端解决程序与FIDIC标准合同中的DAB程序仍然有所区别。为推动建筑工程行业的发展．中国需要进一步对相关制度进行完善．为公断人争端解决程序在中国的普遍适用创造适宜的环境。
关键词：建筑工程；公断人争端解决；FIDIC
提起建筑工程领域的争议解决，国内的业界人士一般都认为应当采用仲裁的方式。许多正在被使用的工程合同范本均将仲裁作为唯一的争议解决方式。但是，实际上。
在世界许多建筑工程业发达的国家和地区，例如，英国、美国、中国的香港，另一种同样来源于商人习惯法的争议解决程序——公断人争端解决程序早已替代仲裁成为建筑工程领域最为重要的争议解决制度。而公断人争端解决程序的广泛采用反映了建筑工程争端解决的独特之处和行业的切实需求。
一、建筑工程争议的困局与公断人争端解决程序与其他领域的争议往往有赢家和输家不同，建筑工程领域的争议往往造成两败俱伤的局面。举例而言，在一个工程总承包合同的施工过程中，由于具体设计方案不甚清晰或者出现了方案与施工现场不相符的情况，依据惯例，总承包方通常会向业主发出一个信息请求表(Bequest for Information，简称RFI)，而业主在收到RFI后则根据具体情况发出指令。而总承包方在接到指令后，往往会出现以下两种情况：(1)总承包方按照业主的指令进行施工；(2)总承包方认为业主的指令超过了原合同约定的范围构成了新增加的工作量，因此要求增加工程款并且延长工期。在后一种情况下。业主往往不会同意总承包方的要求而坚持按照合同规定的价格和工期履行合同。在这种情况下，建筑工程争议便发生了，这种争议发生的机率非常高，应该说在任何工程项目中都有可能发生。
建筑工程争议的一个最大特点在于，当争议发生时，建筑工程仍在进行，总承包商按照施工计划施工，业主按照进度里程(Milestone)付款。如果上述争议得不到迅速解决，必然会导致双方关系紧张，总承包商暂停施工，业主暂停付款。如果争议进入诉讼或者仲裁的程序，那么在上述程序的过程中，工程必然停顿下来以等待判决或仲裁的最后结果。可以想象，这样的争议解决方式必然导致两败俱伤的结果。工期的拖延会导致业主无法按时启用该工程项目，因而造成巨额的间接损失，而间接损失通常在工程合同中是无法得到赔偿的。总承包方也会因为工期久拖不决而造成设备人员安排上的困难；并且因为无法及时获得工程款，而导致拖欠工人工资和分包商的工程款。许多资金实力较薄弱的承包商会因为财务压力而倒闭。由上可知，建筑工程领域的争议解决首先要求的便是效率，有了效率，建设资金才能够周转，工程施工才能够进行。
建筑工程争议的上述特点使得公断人争端解决程序(adjudication)应运而生，并且成为建筑工程领域最有特点的争议解决制度。公断人争端解决程序起源于建筑工程业发达的英国，并且在世界范围内日益普及。英国1996年(房屋、补贴、工程和重建法案》(Housing，Grants，Construc—tion and Regeneration Act of 1996，简称HGCRA)并没有对公断人争端解决制度做出非常明确的定义，但是，一般而言，公断人争端解决指的是一种程序，在该种程序中争议双方同意由中立的第三方对建筑工程中的争议事项和双方责任作出一种具有潜在约束力的决定∞。在联合国贸法会1987年通过的<贸易法委员会关于起草建造大型工厂国际合同的法律指南》(1987一uNcITRAL Legal Guide on DrawingUp International Contracts for the Construction of IndustrialWorks)中的第29章争端解决中，对公断人争端解决程序确立了详细的指导原则，并指出当事各方似宜考虑规定某些种类的争端应由公断人解决。公断人主持的程序可能相当非正式和高效率，并且经过调整使之适合于要求公断人解决的争端的特点四。
国内有许多著作把公断人争端解决制度与协商、调解、微型审判、med—arb程序、早期中立评估程序等并列，做为替代性争议解决制度的一种。其实上述观点至少就普通法下的公断人争端解决程序而言并不正确，在英国法下，建筑工程公断人争端解决程序与纯粹的替代性争议解决制度在性质上并不相同，其接近于仲裁，但要比仲裁更为有效率和专业化。
二、英国HGCRA法案下公断人争端解决制度的基本程序和特征英国1996年HGCRA法案规定，公断人争端解决条款(Adjudication)是任何建筑工程合同中的法定条款，并且约定的条款必须符合法案第108条所作出的下列的程序性规定。首先，争议一方可以在项目施工过程中的任何时刻向争议对方发出提交公断人进行争议解决的通知。法案要求，约定的公断人争端解决条款应保证在发出通知后的7天内完成公断人的任命并保证公断人收到相关的争端解决请求和事实材料。实践中，公断人争端解决条款通常均事先约定公断人。在没有约定公断人的情况下，争议一方也可请求专门的机构任命公断人。公断人应在收到争端解决请求后的28日内做出决定，如果提出请求的一方同意的话可以延长14天。公断人应保持公正并且可以主动调查事实和确定适用的法律。在争议双方对适用程序没有做出约定的情况下，公断人可以决定适用的程序。公断人还可以采取召开会议、询问争议双方、考察现场、指定专家证人出具证言等方式了解案情、作出决定。
公断人作出的决定应对争议双方具有约束力，除非被法院判决或仲裁裁决推翻。争议双方可以约定公断人决定具有终局性的效力。争议一方可以依据公断人决定请求对方立即付款，如果对方拒绝付款，可以请求法院以简易判决(summaryjudgment)的形式确认相关给付内容，并申请对上述简易判决予以执行。通常法院会支持上述公断人决定，并做出内容相同的简易判决。如果争议双方约定了仲裁条款，则必须经过仲裁程序，才能向法院申请执行。在通常情况下，仲裁员与法院一样会支持公断人决定，做出确认公断人决定的仲裁裁决。争议一方可以向法院申请执行仲裁裁决，而最终使公断人决定获得执行。依据2000年12月，梅森律师事务所(Masons Solicitors)对英国589位建筑行业人士所做的调查
70％的受访者认为公断人争端解决制度是公平、迅速、可靠的争议解决方式；90％的受访者认为该制度是一个快速的程序；81％的受访者认为是节约费用的程序。依据梅森律师事务所的经验，公断人决定在80％的案件中成为最终生效的决定铆。
在英国1996 HGCRA法案下的公断人争端解决程序有着如下特征：首先，在建筑工程合同中，公断人争端解决条款是一个必备条款，一方当事人请求公断人解决争端是他的法定权利。上述建筑工程合同包括建筑、设计、施工、工程咨询等各种与建筑工程相关的合同，但不包括雇佣合同。
HGCRA法案第108条明确规定，建筑工程合同当事方有权利将履行合同所产生的争议提交给与本法案所规定程序相符的公断人争端解决程序辫决。该条款还规定，如果当事方约定的公断人争端解决条款与HGCRA不符，则法定的标准条款将被自动适用。其次，与仲裁不同，英国HGCRA法案下的公断人争端解决程序不是一种对抗式的制度，在争端解决的过程中，公断人发挥着主导的作用，包括确定适用程序、调查事实、召开会议、听取证人证言等等。这种公断人主导的程序在一定程度上避免了对抗式制度所容易引起的争议双方的紧张对立关系。第三，英国HGCRA法案下的公断人争端解决程序有着非常严格的期限规定。通常情况下，从公断人收到请求算起，需要在28日内作出决定，这一程序规定最大程度上体现了建筑工程领域对争议解决效率的强烈需求。第四，英国HGCRA法案下的公断人决定在相当程度上具有执行的效力，而这一点与仲裁相近，而与微型审判、med-arb程序、协商等纯粹的ADR争议解决方式有所区别。在HGCRA法案的第108条第6款中规定，对于英格兰和威尔士，法定的建筑工程合同公断人争端解决标准条款可以参照英国1996年仲裁法(Arbitration Act1996)的有关规定制订，并由负责立法的大臣(Minister)进行相应的修订。对于苏格兰，法定的建筑工程合同公断人争端解决标准条款应包括授权法院对公断人决定予以执行的相关条款。之所以有这样的规定，是因为英国本身是一个多法域的国家，不同法域下有着不同的立法主体。英格兰与威尔士是普通法传统的区域，因此其立法受法院判例的影响将公断人争端解决程序比照仲裁程序来适用法律，而苏格兰地区由于历史上罗马法的影响而导致其受大陆法的影响较深，将公断人争端解决程序与仲裁程序严格区分，因此要求建筑工程合同当事方授权法院对公断人决定可以通过简易判决的方式予以执行。
三、建筑工程领域公断人争端解决程序的仲裁替代功能起源于英国法的公断人争端解决制度由于其适合于建筑工程的特点而逐步在其他国家和地区得到接受和推广。
从HGCRA第108条第6款的规定中可以看出，不同法系的法律文化各异，对其采用的公断人争端解决制度有着相应的影响，并且在不同法系下，公断人争端解决制度的功能定位亦并不完全相同。美国与英国同为普通法系的国家，对英国的公断人争端解决制度相当容易接受。在美国的建筑工程领域，公断人争端解决制度被进一步发展为争议评审团(Dispute Review Board，简称DRB)制度，在1975年科罗拉多州的艾森豪威尔隧道项目中被首次引入留，并逐渐在各项大型工程项目，尤其是隧道项目中被采用。
相对于大陆法系而言，建立在判例法基础上的普通法表现出对公断人争端解决制度更大的接受程度和更为有力的支持。可以认为，在建筑工程领域，普通法下的公断人争端解决制度实际上发挥着仲裁替代功能。理由如下：
首先，以英国的1996年HGCRA法为例，虽然，该法并不排除当事人约定仲裁条款，但显然该法将公断人争端解决程序作为解决建筑工程合同纠纷的首要方式和强制性方式，这与其他商事领域的合同纠纷主要以仲裁程序作为争议解决的方式存在着本质性的区别。其中，最主要的原因在于，司法化倾向愈来愈严重的仲裁程序无法满足建筑工程纠纷对于高效解决争议的要求。一个仲裁程序要进行几年并不少见，而公断人争端解决程序的期限要短得多，并且，公断人争端解决条款往往约定，争议各方不得在公断人争端解决期间停止履行合同义务，从而保证了项目的按期完工。虽然英国的HGCRA法案规定，当事人可以在项目进行的任何时候提交公断人解决争端，但该法案与公断人争端解决实践明显是鼓励当事人在争议发生时便提交公断人解决争端，而非事后再展开程序。
其次，在普通法的法律体系中，允许将公断人决定视为仲裁裁决而通过申请法院简易判决的方式获得执行，这在立法和判例中均获得了支持。以英国的1996年HGCRA法案为例，该法第108条第6款明确允许普通法区域的英格兰和威尔士按照1996年仲裁法的相关规定来制订法定的公断人争端解决标准条款，并作出相应的修订。而同样为判例法国家的美国，其法院对于将公断人决定视为仲裁裁决也有着司法判例。在两起Massachusetts Highway Dept．v．Perini Corp．诉讼中，美国法院均判定DRB的决定可以通过简易判决等快速程序在法院获得确认，并得到执行。
该两起案件均为建设工程合同纠纷，Pemini Corp为承包商负责承建波士顿地区庞大的连接两条州际高速公路与机场的隧道和连接桥工程。工程合同约定采用DRB程序为争议解决方式。在DRB决定作出后，法院在这两起案件的判决中，将DRB决定视同仲裁裁决而予以支持蛳。在第一起Pemini案中，法院认为，“无论公断人争端解决程序本身是否具有约束力，都属于一种双方约定的仲裁，而法院也应当如此认为。”在第二起Pemini案件中，法院认为，“在法庭面前的就是一个仲裁程序。”在注释中，法院解释到，“无论是依据联邦还是马萨诸塞州的仲裁法，在现阶段，法院应做的就是确认裁定、撤销裁定或是发回重新裁定。无论所申请的争议解决程序名称是什么，法院有义务做出最后的判决保证上述程序所作出决定的收益方获得相应的救济。
马萨诸塞州法院最后支持了DRB的决定四。
第三，在实践中，公断人决定为争议当事人接受而成为最终生效的法律决定的比例非常高。正如前文所援引的调查显示，在英国建筑工程行业，公断人决定在80％的案件中成为最终生效的法律文件。在美国，1990年，70％的隧道工程招标中采用DRB争端解决制度。依据美国土木工程师协会的调查，当年共有63项争议提起DRB争端解决程序，所有的争议均由DRB程序解决，没有一起进入诉讼锄。公断人决定之所以得到当事人尊重，除了效率之外，还有一个明显的优势在于公断人的专业性。因为公断人在工程进行中主动词查事实，查勘现场，询问证人。因此公断人对工程进展的熟悉程度要远远超过一般的仲裁员，因此做出的公断人决定往往更符合争议双方的预期和事实。
总的来看，在普通法系国家，公断人争端解决制度在建筑工程合同纠纷解决中起到了关键性的作用，在很大的程度上，替代仲裁制度而成为了首要的争议解决方式。实际上，公断人争端解决制度在建筑工程领域的盛行，并不纯粹是由于立法的认可和法院的支持，而更为重要的是商人习惯法(Lex Mercatoria)在建筑工程领域的自然体现，有的学者专门称之为建筑工程商人习惯法。
正如仲裁制度本身就是商人习惯法的产物一样?，公断人争端解决制度是商人习惯法旺盛生命力，不断与时俱进、推陈出新的成果。因此，在建筑工程领域，公断人争端解决制度的仲裁替代功能，不是一种对商入习惯法的背叛，而恰恰是商人习惯法精神的延续和发展。
四、公断人争端解决程序在FIDIC合同中的应用与比较正如前文所述，公断人争端解决程序作为建筑工程领域首要的争议解决制度在普通法系国家备受推崇，甚至起到了替代仲裁的作用。在世界范围内，建筑工程领域使用范围最为广泛的格式合同应属国际咨询工程师联合会(FIDIC)制订的FIDIC标带合同。总部位于洛桑的FIDIC组织于1957年在英国ICE建筑工程合同的基础上颁布了第一版的FIDIC标准合同，经过数次修改，于1999年颁布了4本新版的标准格式合同版本，分别是《施工合同条件》、《生产设备和设计一施工合同条件》、《设计采购施工(EPC)／交钥匙工程合同条件》以及《简明合同格式》。每个标准合同范本都包括通用条件和专用条件。在1999年新的FIDIC合同版本中，大陆法系的法律传统受到了较多的关注，合同结构亦逐步摆脱了普通法的影响。在1999年版的HDIC标准合同中也采用了公断人争端解决程序作为争议解决机制中的一个组成部分，并且将原来由工程师担任的公断人角色转由专门的争端裁决委员会(Dispute AdjudicationBoard，简称DAB)担任，以解决由业主聘任的工程师在争端解决过程中地位难以中立的矛盾。由于FIDIC组织位于欧洲大陆，该FIDIC合同必须考虑到欧洲大陆的成文法传统，即在没有成文法明文规定的情况下，公断人争端解决程序基本上不可能被欧洲法院认为具有仲裁替代的作用而获得法院的判决支持并得以执行。因此在FIDIC的争议解决机制中仍然以仲裁作为最终的争议饵决方式，例外情形在于，如果在规定期限内，争议双方对DAB的决定均没有提出异议，则DAB决定对于双方成为具有约束力的法律文件。
1999年版的FIDIC标准合同所规定的争议解决机制基本流程如下：首先是争议双方联合任命争端裁决委员会(DAB)，并由争议双方和DAB成员签署争端裁决协议书。
第二步是DAB的审议和决定阶段。DAB可在此期间通过调查事实、召开听证会、询问证人等方式来了解情况，做出决定。第三步，DAB决定做出后如果任何一方对DAB的决定不满，可在收到该决定通知后的28天内提出异议。如果争议双方在收到决定后的28天内均未表示异议，则该决定应成为终局的决定、对双方具有约束力。第四步，友好解决阶段。如果一方提出异议，双方应在开始仲裁前尝试以友好的方式来解决争端。例如，通过谈判、和解、调解、或其他ADR方式来解决争端。FIDIC规定了进行友好解决的期间为56天。第五步，进行仲裁，FIDIC标准合同规定，除非双方另有协议，应按照国际商会的仲裁规则进行仲裁。
在1999年版HDIC标准合同颁布后，为了推动世界上各主要多边发展银行，包括世界银行，在其贷款工程中采用FIDIC标准合同，FIDIC组织于2005年和2006年相继颁布了第一版和第二版的<施工合同条件MDB协调版，适用于雇主设计的房屋建筑和土木工程》(Multilateral DevelopmentBank Harmonised Edition，Conditions of Contract for Constructionfor Building and Engeneering Works Designed by the Employer)。在上述专门适用于多边发展银行贷款项目的标准合同中，也采用了公断人争端解决程序，名为DB(DisputeBoard)程序。另外在上述版本中对仲裁也做出了一些特殊规定，例如，对于涉及外国承包商的国际仲裁，仲裁规则应选用合同指定仲裁机构的仲裁规则，或是UNICITRAL仲裁规则；而非国际商会的仲裁规则。
应当指出，FIDIC的上述争议解决机制，是对普通法下公断人争端解决程序有限度的采纳，而DAB程序与普通法下的公断人争端解决程序仍然存在着重大的区别。首先，英国HGCRA法案下的公断人决定，无论争议双方是否同意，因公断人决定而有权获得给付的一方当事人均可向法院或仲裁庭申请确认公断人决定并要求执行；但FIDIC标准合同中的DAB决定仅在当事人在指定期间内无异议的情形下，才能够通过向仲裁庭申请确认DAB决定、获得仲裁裁决，然后进一步向法院申请执行仲裁裁决的方式得到执行。如果当事人对FIDIC标准合同中的DAB决定在指定期间内提出了异议，则DAB决定本身不再具有约束力，而争议解决程序进入到下一个友好解决阶段或最终的仲裁阶段。其次，英国HGCRA法案下的公断人争端解决程序是法定程序，有着法定的程序要求；而FIDIC标准合同虽然是格式合同，但当事人可以通过协商专有条件来对一般条件进行修改和约定，因此，FIDIC标准合同下的DAB程序其不确定性更多，独立性较差。简而言之，普通法下的公断人争端解决程序要比反映大陆法传统的FIDIC标准合同中的DAB程序更为独立、严格、完整及强有力。
五、公断人争端解决程序的推广和对中国完善相关制度的启示源于英国的公断人争端解决程序从上世纪80年代起在世界范围内被广泛地推广开来。英吉利海峡隧道工程、香港机场工程均采用了公断人争端解决程序。世界银行在其2005年5月公布的<工程采购标准招标文件》中采纳了DRB程序作为争议解决机制的组成部分，适用于所有金额在1000万美元以上的世行贷款项目。同时，世界银行与其他多边发展银行及国际金融机构于2005年6月制订的(工程采购招标文件暨用户指南》中进一步将DRB程序确立为利用包括亚洲开发银行及欧洲复兴与开发银行在内的各个国际金融机构贷款进行工程项目建设的争议解决机制的指定组成部分。在此背景下，中国的建筑施工企业越来越多地接触到公断人争端解决程序，并逐步把公断人争端解决程序作为解决国际工程合同纠纷的重要方式。以由世界银行参与贷款的在中国迸行工程施工的二滩项目为倒。自1992年lO月开始至1997年6月底截止。二滩项目的DRB共访问二滩项目现场13次，召开了9次听证会，对14项争议提出了建议，多数为争议双方接受并得到圆满解决。没有发生一项因为二滩公司或承包商不服DRB的决定，而正式向国际商会仲裁院申请仲裁的事例。二滩项目采用DRB程序解决双方争议所取得的成功获得了世界银行的好评。
随着中国经济建设的发展，越来越多的外国建筑工程公司到中国来承包项目，也有越来越多的中国建筑工程公司走出国门到外国去承建各种大型项目。在这样的背景下，中国建筑工程界和法律界面临着如下的挑战：首先，如何推动FIDIC等国际标准格式合同相关知识在中国的普及，使得中国建筑工程界和法律界人士对国际通行的FIDIC或其他标准合同版本所规定的争议解决机制，包括DRB程序有所了解，并有所准备。其次，在中国现阶段制订工程总承包合同示范文本的过程中，如何更好地考虑到工程建设项目对高效、专业解决争端的需求，参考国际同类标准合同的成功经验，使国内工程总承包合同示范文本在既考虑中国建筑行业特点的情况下，与国际同类标准合同格式相接轨，并采用公断人争端解决程序作为解决争端的前置程序，力争使绝大部分的争端在公断人争端解决程序中便可得到解决，而不需要进入旷日持久的仲裁或司法程序。第三，在立法的层面上，可以考虑借鉴英国1996 HG．CRA法案第108条关于公断人争端解决程序的有关规定。
虽然中国是一个成文法国家，无法通过法院判例将公断人决定视为仲裁裁决而要求法院予以执行；但我们可以通过相关立法规定来强化公断人决定的法律效果。例如，我们可以赋予依据公断人决定有权获得给付的一方向法院申请支付令的权利。总而言之，在立法层面上给公断人争端解决程序创设一个独立的空间必将有利于推动中国建筑工程行业的发展，也将有利于推动中国争议解决机制的进一步完善和发展。
六、结论
公断人争端解决程序是一个在建筑工程领域发挥着重要作用的争端解决制度，在以英美为代表的普通法系国家，公断人争端解决程序甚至在一定程度上取代仲裁成为了该领域首要的争议解决方式，而在大陆法系的许多国家法律制度下，公断人争端解决程序还没有获得如此重要而独立的法律地位。因此，在国际建筑工程项目中，正如1987年<贸易法委员会关于起草建造大型工厂国际合同的法律指南》所指出的那样，“当事各方似宜考虑究竟应否授权公断人就某些种类争端的实质性问题作出决定，或者应否将这些争端留待仲裁员或法院解决。在适用于程序的法律允许公断人这样做的范围内，当事各方似宜在合同中涉及公断人主持的程序和法院或仲裁庭受理的程序之间的关系。”由此，建筑工程领域的争端解决机制应当是一个由多种争议解决方式组成的程序群，而指导该程序群建构的原则便是建筑工程争端解决对高效率和专业化的切实需求。
