内容提要：本文的主题是阐释近代刑法及其观念从古代到近代的演变。在历史叙述方法上，论文融合了刑法制度史和刑法思想史。作者将近代的刑法观念分解成三个核心命题：刑法是公共权力对犯罪的一种惩罚；犯罪既是一种外在的行为，也是一种主观的罪恶；刑罚同时体现了对犯罪行为的报复和对自由意志的拯救。由此，论文相应分成三个部分：第一，从同态复仇到公共权力的报复。其中，古罗马的犯罪学是刑法的形成阶段，16世纪之后君主主权国家的刑法是现代刑法的开端。第二，从客观归罪到主观罪恶的救赎。在这个过程中，基督教神学起了决定性的作用。中世纪的宗教使客观刑法注入了主观的因素，刑法主客观统一论由此产生。第三，从残酷的肉刑到刑罚人道主义。古代社会的刑罚强调报复的对等，封建的刑罚强调的是君王的威吓，宗教的刑罚强调的是主观罪恶的救赎，当资本主义兴起之后，刑罚强调人道主义原则。
　　
　　关键词：刑法 刑法观念 犯罪
　　
　　引言
　　
　　本文的主题是阐释近代刑法及其观念从古代到近代的演变。所谓“近代刑法”是指近代西方各国作为独立法律部门的实体刑法，“刑法观念”是实体刑法所包含的刑法理念。“刑与罚”的制度和观念，与人类社会共存亡；但是，刑法作为一个相对独立和自治的社会现象，作为一个独特的法律制度，或者作为一门学说的制度客体，只发生在西方近代。在本文中，我们把刑法现象分解成为刑法与刑法观两个部分，前者指刑法的制度规定，后者指刑法的思想观念。两者结合在一起，构成了刑法的完整的内核。近代的刑法观念实际上包含了这样的几个核心命题：刑法是公共权力对犯罪的一种惩罚；犯罪既是一种外在的行为，也是一种主观的罪恶；刑法同时体现了对犯罪行为的报复和对自由意志的拯救。本文的目的就是从这三个方面，分别考察古代社会的“刑与罚”萌芽是如何逐渐发展成近代意义的刑法的。
　　一从同态复仇到公共权力的报复传统观点认为，近代刑法是与私法相对应的“公法”，从这个意义上讲，只有到了具有主权的社会，才有刑法存在的政治前提。从历史上看，主权历史起源于12到13世纪，主权理论的出现则在14到世纪。在此之前，人类社会的“社会”与“政治”混合在一起，最多也只有类似意义上的“公共权力”概念。从古巴比伦到古罗马，还没有形成真正意义上的主权国家，“政治主权”尚未取代“社会权威”。早期社会的“犯罪”与“侵权行为”混合在一起，早期社会的“刑罚”与“同态复仇”相关联。
　　(一)侵权行为与同态复仇
　　在古代社会，犯罪所侵害的对象，一是受害人，二是整个群体。对个人侵害的惩罚，就是个人及团体的复仇；对群体侵害的惩罚，便是以群体名义进行的报应。在前一种情况下，侵权行为与犯罪行为不存在差别，都只是一种报复或者赔偿；在后一种情况下，古代犯罪和刑罚已经有了现代社会刑与罚的影子。
　　依照人类学家的描述，初民社会适用一种报应刑，其目的是达到社会的和谐和秩序，惩罚的方式是社会舆论的压力。初民社会的法律不同于现代社会的法律，因为在法律原则和法律规则方面，初民社会存在着随意性和偶然性，不具备系统性和稳定性。在初民社会，“据以惩罚犯罪的原则是含混不清的，施行报应的方法亦欠允当，受制于偶然性和一己的情绪”。[1]惩罚的方法不是法律的制度，而是习俗，如妖术、使其自杀、个人复仇等，这些都还没有达到现代社会所谓“司法”的程度。在流传下来的古代社会的法典中，我们仍然可以看到同态复仇的影子。以《汉穆拉比法典》为例，第196条规定，倘自由民损毁任何自由民之眼，则应毁其眼。第197条规定，倘彼折断自由民之骨，则应折其骨。第200条规定，倘自由民击落与之同等之自由民之齿，则应落其齿。[3]古以色列法律和古印度《摩奴法典》中也有类似的规定。按照梅因的解释，在古代社会，刑法并不是犯罪法，而是不法行为法。他认为，在现代社会，人们区分对于国家、社会的犯罪和对于个人的犯罪，前者指的是犯罪，而后者指的是不法行为。但是，这种区分并不是自古就有的，在古代法中，被害人可以普通民事诉讼对于不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害赔偿。正如梅因所指出的：如果一种侵权行为或不法行为的标准是：被认为受到损害的是个人而不是“国家”，则可以断言，在法律学幼年时代，公民赖以保护使其不受强暴或诈欺的，不是“犯罪法”而是“侵权行为法”。当把不法行为视为对于国家或者社会的侵犯的时候，侵权行为与犯罪行为开始分野。这种转变，我们可以从古代日耳曼法中找到。在古代日耳曼社会，所谓犯罪，是指犯罪人与本族人全体的一种对抗的行为，犯罪人与全族为敌，全族人要把他驱逐于全族人保护之外；而所谓侵权行为，则没有达到这个程度，侵权行为人要受到民族内部的处罚，但他仍然还是本民族的一分子。本民族也许还会因为他的行为对其他民族进行报复，或者共同成为其他民族的报复对象。复仇是一种公开的行为，秘密复仇为法律所禁止。另外，被害人有权选择接受赔偿而不采用复仇的方式，赔偿的数额由当事人双方自己协商以契约方式确定。但是，对于杀人或者诱拐妇女等涉及“流血或荣誉”的事情，一般不采用赔偿的方式，一般认为如此以金钱买销仇恨，是一种极为不荣誉的行为。不过，复仇对整个部落而言也是一种损失[引，因此，日耳曼法律的后世发展，国王主张以赔偿取代复仇。到公元8世纪查理大帝时代，为了避免无限制地复仇，查理大帝发布一条敕令：为了避免罪恶的增加，也免基督徒寻仇不已，凡是受到魔鬼诱惑而杀人的罪犯，应和解并向被杀者的家属付与适当的赔偿。同时，还要向国王或者领主交纳罚金，史称“和平金”。
　　(二)犯罪法令与专门的审判机关
　　犯罪和侵权行为与同态复仇的分离，刑法有了自己的独立地位。在梅因和李斯特等学者们看来，古罗马已经是一个“现代的社会”，他们认为，犯罪法源于古罗马。根据梅因的总结，原始犯罪法史分为四个阶段：第一阶段，国家意识受到侵犯，共和国直接干预，对于侵犯者予以报复，以痛苦和刑罚状对具体的侵犯者予以惩罚。第二阶段，随着犯罪种类的增加，立法机关委托特别的审问处或者委员会对特定犯人进行处罚。第三阶段，立法机关定期任命专门委员，处理可能发生的犯罪或者预防犯罪。第四阶段，审问处变成永久性的法院，犯罪和刑罚有了文字的说明和宣布。根据梅因对罗马犯罪法进行的具体的描述，我们可以看出当时犯罪法所包含的几个基本要素：单独的条例、专门的犯罪审判机关和专门的审判程序。李斯特也有着相似的描述。他认为，人类早期的刑法史，各民族有着相似的特点，刑法起源于血亲复仇，是对反社会行为的一种社会性反应。刑罚的发展经历了三个阶段，首先是从肉体上消灭犯罪人，其次是赔偿和调解，最后是国家的刑罚。将犯罪视为对国家规定和法制的破坏，将刑罚视为国家对犯罪的反应，这起源于古罗马。在罗马刑法发展过程中，如下的事件具有历史的意义，其一，公元前149年，罗马组成了一个独立专门的委员会，专门裁判刑事类案件；其二，公元前82一前80年，希腊人进行刑法立法改革，“被作为政党武器使用的争议程序演变成新创立的罗马刑法的基础”[71。罗马出现了作为独立犯罪类型的普通犯罪。其三，帝国时期，出现了特殊的犯罪，犯罪受害人可以提起刑事诉讼，由刑事法院做出判决。不过，罗马的刑法尚未形成一般的理论，没有具体的和统一的原则。
　　（三)主权与刑法
　　从初民社会到古罗马，我们说不存在“主权”的国家。社会存在着公共的权威，但是这种权威还没有发展到与社会相分离的主权观念，或者说公共或独占权力的概念。没有这样一种超越社会独占权力，就不会有现代意义的法律或者法治o(9]代表社会行使权力的国家主权，规定犯罪与刑罚的法律体系，法律背后的军队、警察和监狱，这些近代刑法的基本元素，只有具有主权的民族国家才可以提供。在西方社会，主权的概念形成于16世纪的法国人博丹和格劳秀斯，主权本身起源于欧洲中世纪日耳曼的民族国家。欧洲的国王们在与封建庄园主和教会的政治斗争中，逐渐取得政治上的至尊地位。伴随着君主在政治上权力的扩张，君主国开始正式地制定自己的法律，建立自己的中央法院，形成自己的法律原则、概念和规则。国王的国王法院的普通法逐渐取代封建社会中彼此疏离的部落、地方和区域性的法律。随着主权的民族国家形成，犯罪不再仅仅是对受害人与社会的侵犯，更重要的是对君主主权的侵犯；对犯罪的惩罚，较少私人报复的性质，更多是君主政治权力的惩罚，犯罪与刑罚具有了真正的公法性质。同时，应该看到的是，12、13世纪王室法仍然是一种法律的汇编，还没有独立的和专门的刑法典。直到世纪早期，法国还没有统一的法律体系，北方日耳曼习惯法与南方罗马法并存，国王颁布过一系列的单行法令，但是，真正法律体系的形成，包括刑法的体系化，还要等到19世纪早期的拿破仑时代的法典。在12、13世纪德意志王室法的确立，使得刑法与侵权行为法区分开来。从这个时期开始，刑法从一个部落制度转化为一种国家制度，犯罪被视为对公共权威的侵犯。1244年和1281年的巴伐利亚两个和平令便是这个转变的标志。以审判替代复仇，区分犯罪的类型和刑罚的类型，杀人处死刑的种类，身体刑适用于自由人，体面犯罪与不体面犯罪的区分等，已经在这两个法令中明确地表达了出来。普鲁士和奥地利是最为繁荣和最宏伟的主要中欧国家o(12]1532年，查理五世制定了《加洛林纳刑法典》，这是一部包含刑法和刑事诉讼法的法典，第一部分103条，涉及刑事诉讼程序，第二部分76条，涉及犯罪和刑罚o17世纪，普鲁士和奥地利等王国兴起，法典化加速，巴伐利亚有了《巴伐利亚刑法典》和《巴伐利亚诉讼法典》(1753)，普鲁士于1851年制定了刑法典，奥地利于1781年有了刑法典。1871年，德意志帝国统一，德国开始从封建社会步入近代。有了王权和主权的观念，有了王国的刑法单行条例或者专门的刑法典，古代社会的刑与罚才真正具有了近代刑法的雏形。社会权威与政治权力区分开来，社会的和谐让位于政治的权威，社会的报复让位于君主的惩罚，社会制度演变成了专门的法律制度，这些是近代刑法不同于古代犯罪的关键所在。从宽泛意义上的犯罪与惩罚，到特定意义上的犯罪与刑罚，性质发生了变化，刑法开始有了自己的生命，这也就意味着，从古代社会的同态复仇，到古罗马专门刑事法令和专门的审判机关，到君主和民族国家专门刑事法规的出现，刑法最终步入到了现代。
　　二从客观归罪到主观罪恶的救赎
　　等量报复与惩罚，都是根据外部行为来确定犯罪与惩罚的限度。这样一种客观的归罪不能够使刑法得到完善和发展，近代社会的犯罪与刑罚也不能够与古代社会的侵害与复仇区分开来，刑法学也不可能产生。刑法的进化有待于考察行为人主观的罪恶，并对这种罪恶予以外在的强制和惩罚，或者说，通过刑事的惩罚来矫正犯罪人的主观恶性。如此，刑法理念存在着两套思路：一个是对犯罪的行为予以报复，这是报复刑法论的客观主义思路；另外一个是对犯罪恶意的惩罚，这是改善刑法论的主观主义思路。两条思路连接在一起，构成了近代严格意义上的刑法。在客观犯罪和处罚的基础上，加上对犯罪人主观世界的考察，这个任务是由神学家们完成的，严格地说，这归功于基督教的神学家们。
　　一)古代刑法的宗教色彩
　　在法律领域，“由神命而生法律”的记载不少见，“神明裁判”也是古代社会的通例。在古巴比伦，《汉穆拉比法典》就由太阳神授予世俗的国王汉穆拉比，其第2条规定：倘自由民控自由民反巫蛊之罪而不能证实，则被控之犯巫蛊之罪者应行至于河而投入之。倘彼为河所占有，则控告者可以占领其房屋；倘河为之洗白而彼仍无恙，则控彼巫蛊者应处死；投河者取得控告者之房屋。印度法可追溯到公元前2世纪到公元2世纪的《摩奴法典》。按照《摩奴法典》本身的解释，国王对罪犯施刑，其刑罚就是国王充满力量的象征。刑罚支配着人类，刑罚就是正义，“因为生来有德的人难得；只是由于恐惧刑罚，人类才可以取得给予他的享受”[”]。当人的智力无法判明真相的时候，可以诉诸神判，“根据情况的严重性，可使他(法官)要考验的人以手持火，或叫他潜入水中”，“火不烧其人的人，水不使其漂在水面的人，灾祸不迅即突然袭击的人，应该被认为是宣誓真诚的人”。在日耳曼法中，如果无法定罪，则予以神判。具体的方式是，在判定该人是死是活之前，以卜筮、抽签或者其他神判诉之于神灵。法兰克旧律中有这样的规定：凡窃贼已犯某窃盗之罪时，则必交付审判——即诉请神判。苟于神判中为火所灼伤时——换言之，即不能经火审时，则处以死刑。反之，如不为火所伤，则可允其主人代付罚金，得免其处死。不过，这里的神，对刑法而言，只是一个外在的符号。神是法律的创立者和裁判者，法律神授和神明裁判仍然是刑法外在的根据，而不是刑法主观方面发生的根据。按照历史学家的判断，巴比伦和日耳曼法是世俗的法律，印度和伊斯兰法是神权的法律。不管怎样，古代法律都掺杂着神秘的因素。当世俗的权威不足以强大到控制整个社会的时候，世俗权威就利用超自然的神性使自己的政治权威带上令人生畏的氛围。宗教仪式的固定模式，也有利于法律的程式化，为法律一般性规定奠定了基础。在古代社会中，把宗教与刑法联系起来并延续下来成为西方法律传统的宗教，是犹太教以及在此基础上发展而来的基督教。
　　人类在尘世的生活是短暂的，它是一个过渡期，是人类赎罪的过程，赎罪的目的是重返天堂。耶稣的死，按照罗马法，是他违反罗马法律的结果，按神学的解释，是他在为人类赎罪。从原罪到赎罪最后到末日审判，是一个完整的过程。虽然这个过程是以神学的面貌出现的，但是与西方近现代的刑法和刑罚具有极大的相似性。近代现代刑法的若干原则可以在《圣经》描述的过程中发现其痕迹。
　　二)中世纪神学家的改造
　　中世纪的基督教文明对刑法首先有着观念上的影响。基督教从原罪到赎罪的神学思想，使得犯罪与惩罚之间有了主观世界的因果关系。犯罪与刑罚不仅仅是加害人与受害人之间外在的暴力与反暴力，而且是犯罪人由主观罪恶到消除主观罪恶内在的意志过程。这与后来黑格尔所谓“刑罚是对犯罪意志否定之否定”的概念极其相似，不同的只是，基督教的概念是神学的，而黑格尔的概念是世俗的。公元313年，君士坦丁皇帝皈依基督教，基督教成为了罗马的国教。此后西方人在宗教实践的过程中创设了万圣节、圣礼和炼狱学说，伯尔曼认为，这些学说，为西方基督教世界的神学与法学之间提供了重要的联系。在过去，罪被理解为是一种异化状态，是对人的存在的一种减损；现在，它被认定为法律术语上的具体的错误行为、欲望或思想，对此须通过此生或来世的一定时期的苦难予以惩罚。
　　在11到12世纪，神学家们对这种救赎学说进行理论上的解释和发展，其中有圣安塞姆、阿伯拉尔和伦巴德等人。他们理论的核心便是：正义要求依据人的罪恶对他加以惩罚，损害上帝荣耀的人要为他的行为付出代价，宇宙的正当秩序和上帝的公平正义要求得到偿付。这种因为人损害了上帝荣耀而要补偿的观念，在思想上改变古代刑与罚的简单思路，补赎、荣誉恢复与和解替代了古代血亲复仇。从此，西方刑与罚上有了正义的概念，正义要求每一项犯罪都要通过有期限的苦难而偿付，要求苦难与罪刑相当，要求被违反的法律得到恢复。犯罪是对法律的一种侵犯，因此犯罪的后果不仅仅是赔偿，而且要科以刑罚，作为违反法律的代价。这种学说被称为“正义的报应理论”，是取代古代社会“具体报应”的“一般报应”论。伯尔曼说：
　　一方面，违反律法的罪人确实不仅仅是一个罪人，还是一个刑事罪人，一个法律的破坏者，因此不仅要悔过，而且还要因为对法律的破坏而付出一份代价；但是在另外一个方面，法律的破坏者，亦即刑事罪犯，也是一个罪人，他的罪过不只是由他破坏法律的事实所构成；更重要的，是由他故意地选择作恶这样的事实所构成。这样，便存在着一种对于他的行为的道德性质的着力强调，也就是对当他犯罪时心灵的罪过状态的强调。
　　三)救赎观念在制度上的渗透
　　宗教教义在制度上的体现，在西方中世纪表现为寺院法。寺院法是西方近代刑法形成的重要渊源之一。基督教所创导的刑罚为“对神之秩序犯罪者的一种惩罚”的观念，已经不同于日耳曼法复仇报应刑主义，而开始接近于近现代社会刑与罚的理念。在刑罚目的论上，寺院法不仅强调对破坏秩序者的惩罚，而且还包含了对罪犯的改善和治愈，这类似于近代改善刑主义。在中世纪，知识掌握在僧侣手里，加上教会刑与罚上的道德因素，教会法的学者们不可避免地会对刑与罚进行一些形而上的思考，其中突出的是阿伯拉尔在其《伦理学》中提出的罪孽三要件说。他认为，确认一项罪孽，应该满足三个方面的要件。第一，它必须是一种严重的罪孽。罪孽有两种，一是不赦之罪，二是可宽恕的小罪。唯有不赦之罪才能构成犯罪，只有当犯罪情节严重到应受到宗教法院惩罚的程度时，才构成犯罪。第二，罪孽必须表现为一种外在的行为。有罪的思想和欲望由上帝来惩罚，通过忏悔和补赎的圣事来处理，有罪的外在行为才被人间法庭即教会法院来审判。但是，叛逆和异端不需要外在的行为。为此，他们还探讨了故意与过失、故意的种类，近因远因和介入原因的因果关系。第三，行为必须对教会产生了滋扰的后果，强调行为必须是对教会组织的一件“丑闻”。关于罪孽与犯罪的细微差别，我们可以从下面这个12和13世纪着名的案件中看出一点端倪：若干盗贼闯入一家修道院，打倒了两名修道士，并偷取他们的衣服。修道士苏醒过来，制服了盗贼并将他们捆绑起来。一位修道士去通知教士会首领，留下另一位看守盗贼。这时盗贼们开始解开捆绑他们的绳子。为了不被盗贼们杀死，留下的这位修道士便杀死了盗贼们修道士捆绑和杀死盗贼的行为是不是犯罪?这个案件提交到了教皇亚历山大三世，他宣布修道士捆绑盗贼和杀死盗贼的行为都是刑事的罪孽，因为他们忘记了耶稣的告诫：如果一个人拿走了你的外套，也让他拿走你的斗篷，他们违反了僧侣逆来顺受的教会纪律。此案被后世神学家们进一步发挥，从而提出了两个附加推论，第一，教士的行为要比俗人的行为保持更高的道德标准，第二，自卫行为不能够超出正当的界限。宗教改革后，宗教与法律发生了分离。尽管如此，宗教和法律之间的关系依然存在，宗教的许多制度直接进入了法律的领域。伯尔曼在谈到宗教和法律的关系时说：“西方法律体系的基本制度、概念和价值都有其11、12世纪的宗教仪式、圣礼以及学说方面的渊源??西方法律科学是一种世俗的神学。”
　　三.从残酷的肉刑到刑罚人道主义
　　从惩罚的角度考察，我们也可以发现刑法发展的一般模式。在古代社会，刑罚是野蛮的，但是绝不是残酷的；在专制社会，刑罚既是野蛮的，又是残酷的；在近代社会，刑罚则趋向于人道。这里，“野蛮”是指自然的惩罚和对等的肉体报复，“残酷”是指惩罚的政治迫害和宗教迫害，“人道j’是指对罪犯尊严的维护。古代社会的刑罚目的，是为了社会的和谐，对罪犯的惩罚是为了和平，以维系相互依赖的社会关系。对危害社会的行为，法律处罚较重，而危害个人的侵犯，法律处罚较轻。在专制社会，犯罪不仅仅是对受害人的侵犯，也是对君王权威的挑战，因为政治上的强权维系着社会结构和社会关系，因此，专制制度下的刑罚在自然惩罚之上加上了政治的压迫和威吓。在近代，由于人文主义和启蒙运动的兴起和传播，“人应该被当作人来看待”，“人是万物的尺度”，“人是有理性的动物”，“人是一个目的而不是一个工具”的观念被认同，刑罚人道主义与理性主义和自由主义一道，成为近代刑罚的基本原则。
　　一)古代社会刑罚的野蛮和粗糙
　　在初民社会和古代社会，惩罚是野蛮和粗糙的，人们的智力尚不能够设计出复杂的惩罚体系。在初民社会，处罚包括妖术、当事人自杀、饮毒自裁、放逐和监禁，此外还包括族外的血亲复仇，以及它的替代物：带有赔偿性质的“血腥钱”。[zs]按照马林诺夫斯基的考察，在初民社会中，重罚巫术和乱伦，轻罚盗窃和伤害；重罚亲情方面的犯罪，轻罚财产方面的犯罪。原因是，前一类行为威胁着社会的存续，后一类行为对社会危害较小。比如，“通奸”是一个普遍的现象。如果通奸者的配偶或情人不公然挑起冲突，通奸最多被当作茶余饭后的谈资；如果出现了冲突，就会危及部落的生存，因此作为严重侵犯行为来处理。[2。)在古代社会，比较而言，东方古代社会的刑罚要比西方社会野蛮o[2s]在巴比伦，《汉穆拉比法典》以死刑和身体刑为主。具体而言，包括死刑(处死、焚刑和投河)，肉刑(刺刑、割舌、割耳、去眼、割乳房、断指、折骨、落齿和鞭刑)和侮辱刑(髡鬓，逐出公社和没为奴)。[z6]在希腊，惩罚包括罚金、枷示于众、陶片放逐、没收私财、囚禁、褫夺公民荣誉和权利。[27]在罗马共和国，刑罚包括死刑、苦役、徒刑、流刑、笞刑、剥夺自由权和公民权等。[z8)在罗马帝国，对重犯处以极刑、流刑或矿井苦役，对非严重犯罪处以名誉刑和罚金。其中的一条是：依据杀亲罪的庞培法，对于杀亲者及其教唆犯或从犯，应该将他与狗、公鸡、蛇和猴各一，一起封闭在袋内，依照当地地形，把他投入海中或河里，在他活着的时候，剥夺其基本的活命条件，生不见天日，死无葬身之地。古代社会刑罚的野蛮与粗糙，在日耳曼法中体现得比较明显。它对犯罪的刑罚基本上是两种，一个是死刑，一个是放逐于法律保护之外。对于现行犯，可以立即将他杀死；叛逆与逃兵，处绞刑；懦夫和懒汉，活埋于泥沼之中；巫术罪，活活将他烧死。如其逃逸，则视其为不受法律保护之人。放逐于法律之外，使之成为“森林中的狼”。【30]在远离社会的大森林里，他很难存活下来。
　　二)专制制度刑罚的野蛮和残酷
　　早期寺院法并不严酷，但是到了中世纪后期，基督教走向了他的反面。以思想定罪和对异教徒严厉的惩罚，刑罚成为宗教迫害的工具。灵魂的救赎和改善，演变成了思想的专制和钳制。当欧洲社会步入专制之后，刑罚的野蛮性和残酷性也就达到了它的顶峰。
　　早期教会法的惩罚包括死刑、终身监禁、流放、没收财产、罚金、赎罪金、赔偿金和宽容金，此外，教会还对教士有着特殊的惩罚，其中包括贬黜、罢免、暂停参加圣事、施舍、向受害人道歉、从事斋戒朝圣等虔敬活动和开除教籍。当中世纪末期基督教衰落的时候，早期的纠问式被应用于审判宗教异端。对被告使用拷问讯，不向被告通告不利于被告的证据，基督教司法黑暗专横成为法律史上黯淡的一幕。[31]被告翻案，不再审讯，用火烧死[3引。同时代的神学家阿奎那总结说：异端分子败坏作为精神生活的宗教信仰，比起伪造货币维持世俗生活的犯罪来，问题要严重得多。
　　所以，如果说货币伪造者和其他的坏人由世俗当局毫不容情地处以死刑是公道的，那么，异端分子一旦被证明有相信异端的罪行时，就可以有充分得多的理由不但被开除教籍，而且被判处死刑。异端审判之下，许多杰出的哲学家和科学家被迫害致死。布鲁诺由于他的泛神论、他的原子理论和他的奇迹反对论，被送进了宗教裁判所，于1600年受火刑而死。塞维图斯是血液小循环的发现者，因为拒绝三位一体说和预定说，于1533年被绑在火柱上慢慢烧死。[34]哥白尼因为日心地动说于1616年被宣布为异端，伽利略因其天文学和物理学于1633年被宗教裁判所判处终身监禁，后客死他乡。与异端审判同时，教会还对巫术进行迫害。如果说异端学说是对教会权威的挑战的话，巫术则以超自然的神奇威胁上帝的权威。路德和加尔文鼓励对巫术的迫害，政治学家博丹也狂热地主张审判女巫。
　　在加尔文统治日内瓦期间，1545年有34个妇女被指控为女巫而被烧死或肢解。妇女、年轻姑娘、甚至儿童被处以种种酷刑：用针刺进她们的指甲，用火烤她们的双脚，用重物压挤她们的双腿，一直到骨髓从腿骨里迸射出来。这样做的目的是要逼她们承认和魔鬼有肮脏的勾当。16世纪后期对巫术的迫害达到顶峰。受难者的人数绝不会少于3万人。我们知道日耳曼的一些城市仅仅在一年之内就处死900人之多，甚至把一个村庄的妇女全部杀绝。
　　在专制刑罚方面，法国的福柯有详细的考证。他认为，法国大革命前，法国的刑罚主要是死刑、拷问、苦役、鞭刑、公开认罪和放逐，肉体惩罚占的比重极大。极刑有多种，有的直接绞死，有的先断手断舌再送上绞架，有的先车裂后肢解尸体，有的先绞死后肢解，有的先绞后车裂，有的烧死，有的先绞死后焚尸，有的五马分尸，有的斩首，有的可以击碎头部。福柯把酷刑视为一种“技术”，他认为，酷刑有三个方面特点：首先，酷刑制造一种痛苦，而且这种痛苦是可以量化和计算的。可以按照犯罪的严重程度，给予不同程度的痛苦。其次，死刑也是一种酷刑。斩首是瞬间的痛苦，绞刑、火刑和轮刑是延长了的痛苦，肢解是使人的痛苦达到顶点。最后，极刑是一种延续生命痛苦的艺术。它把人的生命分割成上千次的死亡，在生命结束之前，制造最精细剧烈的痛苦。[，，酷刑是一种仪式，这既是对罪犯犯罪的一种公开的司法仪式，也是展现王权不可侵犯的一种政治仪式。在政治仪式方面，犯罪人既是对受害人的一种侵犯，也是对君主人格和君主法律的一种侵犯，因为法律体现了君主的意志。惩罚权是君主对其敌人宣战权利的一个侧面，严刑峻法是“一种恐怖政策，即用罪犯的肉体来使所有的人意识到君主的无限存在。公开处决并不是重建正义，而是重振权力”[3 81。
　　三)刑罚人道主义的兴起对野蛮残酷刑罚的反动，就是18世纪的资产阶级刑罚人道主义。这场运动起源于人文主义和启蒙运动。资产阶级在思想领域所反对的，无非是基督教晚期的教义和君主专制制度。首先，在人与神的关系上，从马基雅维里“目的总是证明手段正确”的反基督教道德观，到狄德罗“用最后一个教士的肠子绞死最后一个教士”的反宗教情绪，都反映了这个时代理性主义特点。那就是，应该从人本身来看待政治和法律的问题，而不应该从神的前提演绎出人类的制度。人不是上帝的一个玩物，人有自己独立的人格、尊严和理性。其次，在君主与臣民的关系上，“君权神授”让位于“君权自民出”和“人民主权说”。
　　臣民不是君主的奴隶，人民的权利来自人的本性，不是来自君主的赏赐。启蒙运动在政治法律方面的表现，就是古典的自然法学。自然法学对中世纪的批判，改变了人与神、人与主权的关系。在这两对关系中，他们都突出了人的地位。“天赋人权”、“自由平等独立”、“生命自由财产”、“每个人都可以按照自己的意愿处理自己的人身和财产”、“通过社会契约建立国家和确立法律”和“国家与法律的唯一目的就是保护人民的权利”等等，成为了新的历史时期下政治法律的主导思想。在此指导思想之下，也有了新的刑法思想。
　　贝卡利亚被认为是近代刑法之父，其哲学观点是古典自然法学或启蒙运动的一部分，其独特之处在于他专门地论述了“犯罪与刑罚”。在反对刑讯逼供提倡刑罚人道主义方面，他认为，逼供的经过是使强壮的罪犯获得释放，使软弱的无辜者被定罪处罚，因此其后果是无辜者处于比罪犯更坏的境地。无辜者只有倒霉，罪犯则能占便宜。他认为，刑罚的目的不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规劝其他人不要重蹈覆辙”[3 91。刑罚要取得效果，就要做到刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处。贝卡利亚反对酷刑。他说，刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。酷刑与预防犯罪的宗旨相违背，首先，酷刑使得犯罪与刑罚不能够保持实质的对应关系，第二，酷刑只是暂时的痛苦，不能够成为稳定的法律体系，结果会造成犯罪不受到处罚。他的总结是：刑罚的规模应该同本国的状况相适应。在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈和易感。为了打击一头狂暴地扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。但是，随着日的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。【他认为，对罪犯来说，死刑只是短暂的痛苦，而自由刑则是长久的痛苦，因为人类的精神能够抵御暂时极端的痛苦，却经受不了时间的消磨和缠绵的烦扰。就他当时的情况来看，死刑实际上已经成为一种表演，这种表演反过来使人们对死刑犯产生怜悯。他称，一种正确的刑罚，其强度只是要阻止人们犯罪，超过这个限度，就适得其反。贝卡利亚对死刑的描述和建议，被后来的福柯视为一个转折点，是人类刑罚从野蛮到文明的分界点，也就是从身体刑到自由刑转变的分界点。
　　孟德斯鸠也有着相似的论述。在《论法的精神》中，他把矛头直指蒙昧主义和专制主义的刑罚制度。他认为，在惩罚“邪术”、“异端”时，要非常谨慎，否则就会酿成无穷的暴政。[·z]他反对拷问罪犯，“拷问可能适合专制国家。因为凡是能够引起恐怖的任何东西都是专制政体最好的动力”o(43]在孟德斯鸠看来，政治宽和的国家对罪犯是不进行拷问的，只有专制国家才使用拷问这种不人道的手段。刑罚必须有教育意义，治理人类不要用极端的方法；我们对于自然所给予我们领导人类的手段，应该谨慎地使用。??让我们顺从自然吧!它给人类以羞耻之心，使以羞耻受到鞭责。让我们把不名誉作为刑罚最重的部分吧!??如果一个国家，刑罚并不能使人产生羞耻之心的话，那就是由于暴政的结果。只有暴政才会对恶棍和正直的人使用相同的刑罚。
　　正是在这个基础上，法无明文不为罪、罪刑法定主义、行为而不是思想具有可惩罚性、法律不溯及既往、刑罚人道主义、反对诱供、反对法庭宣誓、反对轻信口供、反对有罪推定，等等，成为了近代的刑法基本原则。
　　当然，当代思想家对此的看法有着许多新意义。福柯是20世纪的思想家，对于这段时期的思想和理论，他曾经做过结构主义的分析。他的总结是：18世纪是西方社会刑法和惩罚制度的一个重大转折点，也就是从身体刑到自由刑的转变，由酷刑到惩罚人道主义的转变，惩罚由肉体转到对思想和行为的规制。这种变化的理论基础是一种社会契约论，犯罪实际上成为契约的破坏者，从前犯罪是对君主的侵犯，而这个时候，犯罪是对整个社会的侵犯，罪犯是整个社会的公敌，“惩罚权已经从君主的报复转为保卫社会了”[451。在这个转变中，贯穿着“人为万物尺度”的人道主义精神。惩罚的结构也发生着变化，改革者认为，他们通过这种惩罚符号的技术而赋予惩罚权力一种经济而有效的手段。这种手段可以适用于整个社会，能够把一切行为编成符码，从而控制整个弥散的非法的活动领域。福柯认为，这种新的惩罚技术，包含有六个主要的原则。第一，最少惩罚原则。惩罚对于罪犯的效果，只要超过了罪犯从犯罪中获得的好处，就可以了。这是一种功利的计算，在贝卡利亚那里已经有了完整的表述。(47]第二，充分想像的原则。惩罚的目的不再是肉体的摧残，而是罪犯痛苦的感受，处罚的核心不是痛苦的实际感觉，而是痛苦、不愉快、不便利的观念，也就是“痛苦”观念的痛苦。第三，侧面效果原则。刑罚应该对没有犯罪的人造成强烈的效果，拿贝卡利亚的话说，就是选择刑罚的原则是给民众的思想造成最持久的印象，又对罪犯肉体最不残忍。第四，绝对确定原则。这里要求的是法律的明确性、公开性和执法的严格性。第五，共同真理原则。这个原则要求法律的普遍性，在确定罪行时遵照适用于一切真理的普遍标准，法律的推理和证据的应用类似于数学的原理，司法官像一个准备发现真理的哲学家。第六，详尽规定的原则。+这个原则要求有一部详尽明确的规定刑与罚的法典，使“犯罪一惩罚制度的法典化和罪犯一惩罚的调节相辅相成，并行不悖”[481。
　　四、结语
　　近代刑法以拿破仑的刑法典告终，刑法理念则以贝卡利亚和孟德斯鸠的理论为起点，以黑格尔的法哲学为终结。[49]黑格尔以他晦涩的法哲学，系统地论述了刑法“不法一欺诈一犯罪一刑罚”的发展脉络。应该说，他对刑法的总结是近代刑法理念完整的表达。按照黑格尔的意思，第一，“不法”是民事权利争讼的领域，其实就是民事侵权行为。不法是对个人的一种侵犯，而不是对社会的一种侵犯，拿他的话说是，不法否定了特殊意志但尊重普遍的意志。对民事上不法，不规定任何刑罚。第二，当对个人的侵犯严重到侵犯整个社会秩序的时候，也就是当普遍意志被特殊意志贬低的时候，就发生了“欺诈”，对欺诈就应该处以刑罚。第三，个人的行为从主观和客观两个方面都侵犯了社会的整体，亦即当普遍意志在主观方面和客观方面都遭到了破坏的时候，那么个人的行为就是“犯罪”。拿他抽象的话来说，就是“自由人所实施的作为暴力行为的第一种强制，侵犯了具体意义上的自由的定在，侵犯了作为法的法，这就是犯罪”。[50]这里，黑格尔既注重了犯罪的客观方面，也注意了犯罪的主观方面，其中核心的概念是“自由意志”。
　　黑格尔认为刑罚的意义就是对犯罪的一种否定之否定。他说，犯罪行为是一种对于自由意志的否定，刑罚不过是否定之否定。否定之否定是对行为人侵害的一种扬弃。对所有权和财产的不利或损害，扬弃就是给被害人以民事上的补偿，也就是损害赔偿；对犯罪的扬弃，便是刑罚。黑格尔说，犯罪应该予以扬弃，不是因为犯罪制造了一种祸害，而是它侵害了“作为法的法”，他的意思是说，犯罪人本身有其自由意志，其犯罪行为实际上是对其自由意志的侵害，这样，对犯人所加的刑罚惩罚就是一种正义。刑罚既然包含了犯人自己的法，“所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在”(5¨。不从犯罪人的行为中去寻求刑罚的概念和尺度，犯罪人就得不到这种尊重；单单把犯罪人看作有害动物，或者仅仅以儆戒和矫正作为刑罚的目的，犯罪人就更得不到这种尊重。这样，黑格尔把刑法的报复功能和救赎功能结合在了一起，完成了古典刑法学的理论构建。他说，犯罪的扬弃是报复，因为从概念说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。??报复就是具有不同现象和互不相同的外在实存的两个规定之间的内在联系和同一性o【从表面上看，报复是一种复仇，是一种不道德的东西，但从实质上看，报复只是指犯罪所采取的形态回头来反对它自己。黑格尔比喻道，复仇女神们睡着，但是犯罪把她们唤醒了，所以犯罪行为是自食其果。黑格尔说，犯罪的扬弃首先是复仇，由于复仇就是报复，所以从内容上说，它是正义的，但是从形式上看，因为复仇是一种新的侵害，它是否合乎正义，有其偶然性。在无法律和无法官的社会状态中，刑罚经常具有复仇的性质，但由于它是具有主观意志的行为，从而与内容不相符合，所以始终是有缺点的。在未开化民族，复仇难免过分而导致新的不法，复仇永无止息。黑格尔说，就是在现在许多立法中，也还有复仇的残迹的存在。要解决这个矛盾，这就要求人们从主观利益和主观形态下，以及从威力的偶然性下解放出来，亦即，不是要求复仇，而是刑罚的正义。
　　至此，近代的刑法观念达到了完整的图画：犯罪是对政治社会的一种侵犯，刑法是公共权力代表社会的一种惩罚；犯罪不仅是客观上的一种侵犯行为，而且是犯罪人主观恶意的一种表现；刑罚本质上是一种报复，但这种报复不是一种复仇，而是实现正义的一种方式。当然也要看到，近代刑法观念只是刑法学的一个起点，而不是一种终结，这个时代的刑法学的特点是理想主义和普适主义，刑法学有待于进一步地发展。当19世纪刑法学实证主义和功利主义兴起之后，刑法理念从启蒙的理性主义转变为实证的科学主义。以“罪犯”取代“犯罪”，以“预防”取代“惩罚”，以“社会”取代“政治权力”，以“苦与乐”取代“自由意志”，刑法学的“科学”时代才最后到来，这个科学时代的标志不再是贝卡利亚、孟德斯鸠和黑格尔，而是龙勃罗梭、菲利、李斯特和边沁。