[摘要] 现行越南刑法典有关决定刑罚的立法内容,不仅彰显出其自身的特点,也具有一定的科学性和先进性,同时也与世界多数国家刑罚的立法思想趋同。学习和借鉴越南关于决定刑罚的立法优点,我国刑罚方面的立法可采取以下措施:量刑情节集中化,酌定情节法定化;改善减轻处罚的内容;修改累犯成立的时间条件;改善数罪并罚制度,变限制加重原则为并科原则。
[关键词] 中越刑罚裁量 比较研究 借鉴 完善
一、越南决定刑罚(刑罚裁量)的规定及其评价
《越南刑法典》(本文以米良翻译,中国人民公安大学出版社2005年2月第1版的《越南刑法典》进行介评及学习———笔者注)第七章是关于“决定刑罚”(亦即我国的刑罚裁量)的规定。现择其对我国具有一定借鉴意义的规定,作一具体介绍并予以评价如下(因《越南刑法典》专章规定了“关于未成年人犯罪的规定”,如本文讨论的内容与该章相冲突,则冲突之处仅及于成年人犯罪———笔者注) :
(一)关于量刑情节。《越南刑法典》第四十六条、第四十八条分别规定了量刑的从轻、减轻情节和从重处罚情节,具体内容为:从轻、减轻情节:罪犯已中止犯罪,阻止犯罪结果的发生;罪犯自愿修理、赔偿损失,采取措施避免后果发生;防卫过当;避险过当;在被害人或者他人的违法行为的刺激下,一时冲动实施的犯罪;犯罪环境特殊,且不是由自己引发的;犯罪未造成损害或者损害较小;初犯且不严重;被他人胁迫的犯罪;落后习俗引起的犯罪;怀孕妇女犯罪;老人犯罪;因病致使认识能力受到限制或者不能控制自己行为的情况下犯罪;自首;罪犯坦白交代,有悔罪表现;罪犯积极帮助有权机关发现、侦查犯罪;有立功表现;在生产、作战、学习或者工作中作出突出贡献。
从重处罚情节:有组织的犯罪;专业性犯罪;利用职权犯罪;流氓性质犯罪;具有卑鄙动机的犯罪;共同犯罪;多次犯罪、累犯、危险累犯;对青少年、怀孕妇女、老人、没有自卫能力的人或者与自己有物质、精神、工作或者其他特定关系的人犯罪;侵犯国家财产犯罪;犯罪后果严重、很严重或特别严重;利用战争、紧急状态、天灾、疫病或者其他社会处于特别困难的情况下犯罪;用狡猾、残酷手段犯罪或者其手段、方法可能给多人造成危害; 教唆未成年人犯罪;有狡猾、凶恶的旨在逃避追究、掩盖犯罪的行为。
我国刑法的量刑情节分别规定在总则和分则中。例如,《刑法》第二十四条第二款规定,对于没有造成损害的中止犯应当免除处罚;第三百五十一条第三款规定,非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的,可以免除处罚,等等。通过中越刑法关于量刑情节规定的比对分析,发现双方存在以下不同之处:第一,《越南刑法典》把量刑情节全部规定在总则的一章中,其分则部分没有涉及。这种集中设置的方法显示的优点,就是能一目了然,适用起来非常方便。而我国刑法典则相对分散,不仅在总则和分则中都规定有量刑情节,且根据不同情况及需要分别规定在不同的章节或条文中,这种分散的立法虽然具体并有针对性强的优点,但相比之下,其统领性不强,适用起来也不甚方便。第二,《越南刑法典》规定的如“初犯且不严重”、“具有卑鄙动机的犯罪”、“罪犯坦白交代,有悔罪表现”等从轻或从重量刑情节,在我国却不是法定的量刑情节。我国的量刑情节除法定情节外,还有来自于司法实践和刑事政策的可能影响量刑的酌定情节(包括从宽的酌定情节和从严的酌定情节) 。例如犯罪的手段、犯罪的时间和地点及环境、犯罪的对象、犯罪的动机、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、是否初犯等,这些情节虽然并不影响刑罚的适用,但在对犯罪人量刑时起着重要的影响作用。而我国的这些影响量刑的酌定情节,在《越南刑法典》中几乎为法定的量刑情节。越南刑法在这方面的做法,不仅更明确,也更符合罪刑法定原则。
(二)关于减轻处罚。《越南刑法典》第四十七条规定了“决定低于法定刑”的内容。其规定:当至少有该法规定的两个以上从轻情节时,法院可在法律规定的量刑幅度范围以下决定执行刑罚,但必须在法律规定适用幅度的下一个幅度内选择执行刑罚,如果该条只有一个量刑幅度或者该量刑幅度已经是本刑种最低刑罚时,法院可以在量刑幅度以下选择另一较轻刑种。我国《刑法》也规定了减轻处罚,在第六十三条第一款规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节,应当在法定刑以下判处刑罚”。根据中越以上关于刑罚的减轻处罚的规定,双方在该方面存在以下差异:一是减轻处罚的前提条件不同。越南适用减轻处罚的前提条件是罪犯至少有两个从轻情节,而我国则基本没有以这种量的限制来作为减轻情节的前提条件。在这方面,越南的规定更明确,操作起来也很容易。二是减轻处罚具体适用方法的明确程度不同。越南规定,适用减轻处罚时,必须在法律规定适用幅度的下一个幅度内选择执行刑罚,且如果该条只有一个量刑幅度或者该量刑幅度已经是本刑种最低刑罚时,法院可以在量刑幅度以下选择另一较轻刑种。应该说,越南比我国在该方面的规定要明确一些。因为我国只规定“在法定刑以下判处刑罚”,但“以下”是否包括本数则不清楚。另外,我国刑法没有规定减轻处罚的刑种变更措施。亦即当适用某条文的刑种是法定最低刑时,减轻处罚能否选择其他较轻刑种,我国对此没有明确。
(三)关于累犯制度。《越南刑法典》第四十九条规定了累犯制度。其具体内容为:累犯是在已经结案但未被取消案籍的情况下又故意犯罪或者犯严重、特别严重的罪行。而下列情况被视为危险累犯: (1)因故意犯很严重、特别严重的罪行被结案未被取消案籍又故意犯很严重、特别严重的罪行。(2)已经是累犯,未被取消案籍又故意犯罪。根据以上规定分析,越南刑法中的累犯与我国相同的一点是,对于累犯应从重处罚。但相比之下,双方存在的差异是很大的。其中之一是,越南刑法规定的累犯的后罪发生的时间没有固定,只是规定在前罪没有被取消案籍时再犯罪就构成累犯。而取消案籍的时间则是依据刑罚的轻重,分别作出不同的规定。如《越南刑法典》第六十四条规定了法定取消案籍制度,犯罪人(除犯危害国家安全和破坏和平罪、反人类罪之外)被判处3年以下有期徒刑者,自判决执行完毕后3年内未犯新罪可取消案籍。依次类推:被判处3年以上15年以下有期徒刑者自判决执行完毕后5年内未犯新罪、被判处15年以上有期徒刑者自判决执行完毕后7年内未犯新罪,都可取消案籍,等等。而我国则是规定,后罪发生的时间必须是在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。从这一点来看,越南刑法对犯罪人是否构成累犯区分了不同的时间,进行区别对待,这种对累犯的成立更注重个别化的态度,是值得赞许的。
(四)关于数罪并罚制度。《越南刑法典》第五十条和第五十一条规定了数罪并罚制度。其中第五十条规定的内容,是在犯有数罪的情况下决定刑罚:当一次审理一人犯有数罪时,法院逐一决定每一罪的刑罚,然后按主刑和附加刑的不同规定决定综合刑罚。对于主刑: (1)如果所判各种刑罚都是监外改造或者都是有期徒刑,则合并起来即是要执行的刑罚;对于监外改造,数罪并罚不超过3年;对于有期徒刑,数罪并罚不超过30年。(2)如果所判刑罚是监外改造和有期徒刑,则将监外改造折抵成有期徒刑,按监外改造三日抵一日的比例计算,然后与有期徒刑相加即为应当执行的刑罚。(3)如所判各种刑罚中最重的是终身监禁,则只执行终身监禁。(4)如所判各种刑罚中最重的是死刑,则只执行死刑。(5)驱逐不影响其他种类刑罚的执行。对于附加刑: (1)如果所判的各种刑罚是同种刑罚,则按本刑法对该种刑罚的规定决定所应执行的刑罚;但对罚金刑则是把罚金总数相加即为应当执行的刑罚。(2)如果所判的刑罚是不同种类的刑罚,则所判各种刑罚都必须执行。
与我国刑法规定的数罪并罚制度相比较,越南的数罪并罚制度体现出以下不同的特点:第一,越南数罪并罚制度采取的原则是并课亦即相加原则、吸收原则的混合原则。其中对主刑的监外改造、有期徒刑和附加刑实行的是并课原则,对判处死刑和无期徒刑的,采取的是吸收原则。同时,为了克服有期徒刑并课所带来的难以执行、过于严酷等弊端,越南数罪并罚制度采取了封顶的方法,即有期徒刑的数罪并罚不超过30年。我国的数罪并罚制度对于主刑采取的是限制加重原则和吸收原则(即对判处死刑和无期徒刑的) ,对于附加刑采取的是并课原则。由此可见,我国采取的也是混合原则。与越南不同的是,我国对自由刑(含限制自由刑)采取的是限制加重原则(其中有期徒刑最高不能超过20年) ,而越南采取的是并课原则。第二,越南对于所判刑罚是监外改造和有期徒刑不同刑种时,对于监外改造这种限制自由刑,其处理采取了灵活并有利于罪犯的数罪并罚措施。而我国当所判刑罚是管制、拘役和有期徒刑不同刑种时,对于管制(限制自由刑)则没有规定这样的措施。
二、借鉴与完善借鉴越南刑法的立法经验,我国刑法关于刑罚裁量的规定可从以下方面加以完善:
(一)量刑情节集中化,酌定情节法定化。如上所述,我国《刑法》规定的各种量刑情节分散在总则和分则的不同条文中。经初步统计,总则中涉及量刑情节的约有18个条款(分布在第二章和第四章) ,刑法分则中涉及量刑情节的约有38个条款。这种就相同问题规定在比较大量的不同条文中的立法,虽然体现了个别化、针对性强的优点,但总体把握较麻烦,因而不符合立法的科学原则。受《越南刑法典》的启示,笔者认为,量刑情节应该集中化。我国刑法可以把所有的量刑情节全部规定在总则的第四章即“刑罚的具体运用”一章中,作为量刑根据的跟进性内容予以确定,以一目了然,进而形成量刑的思维定势。其总体安排是:在第二章即“犯罪”一章中,只规定不负刑事责任和应当负刑事责任以及犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、共同犯罪的成立条件的情况;在第四章即“刑罚的具体运用”中,只规定累犯的类型、成立条件以及自首、立功的成立条件的情况,至于未成年人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、共同犯罪以及累犯、自首、立功等的法律后果,则统统归并到“刑罚的具体运用”一章中。同时,把刑法分则中的各种量刑情节也一并归于“刑罚的具体运用”一章中,其中,对利用未成年人(或其他特殊人)犯罪和对未成年人(或其他特殊人)犯罪的法律后果归为一类,对国家或国家机关、其他单位的工作人员利用职权性质犯罪的法律后果归为一类,如无法归类的则予单列。而量刑情节的排序,按其轻重并由轻至重进行。例如,由最轻的“应当免除处罚情节”开始,然后是“可以免除处罚情节”、“应当减轻或者免除处罚情节”、“应当减轻处罚情节”,一直至“应当从重处罚情节”结束。从这一总体安排来看,不仅科学合理,而且完全可行。
另外,我国的量刑情节除法定情节外,还有较多来自司法实践和刑事政策的可能影响量刑的酌定情节(包括从宽的酌定情节和从严的酌定情节) 。这种酌定情节是从审判实践经验中抽象、概括出来的,在法律上并无具体规定,这就导致其在司法实践的运用中随意性较大[ 1 ] 。笔者认为,借鉴《越南刑法典》的立法经验,出于罪行法定原则的需要,可将这些酌定情节法定化,并一起归于上述关于量刑情节的总体安排中。
(二)改善减轻处罚的内容。以上中越刑法在减轻处罚方面的比较,显示出我国刑法在该问题上的不足,应该予以完善。首先,以上已述,我国刑法规定的减轻处罚,是指“在法定刑以下判处刑罚”。这里的“以下”表义不明。笔者认为,为避免引起歧义,应该对《刑法》第六十三条关于减轻处罚的适用的表述及内容进行修改和增补。一是可把“在法定刑以下判处刑罚”改为“低于法定刑判处刑罚”(越南刑法把“减轻处罚”定名为“决定低于法定刑”,直接反映了“减轻处罚”的实质,是值得学习的) ;二是借鉴《越南刑法典》的立法经验,把减轻处罚的具体内容阐释清楚,即明确减轻处罚是“必须在法律规定适用幅度的下一个幅度内选择执行刑罚”。通过以上两方面的改善,“减轻处罚”的实质就一目了然了。其次,增加规定关于减轻处罚可以减为更轻的刑种的内容。增加这一规定不仅必要,而且必然。因为,如果犯罪人触犯的罪名的法定最低刑是拘役,那么减轻处罚就只能选择管制这一更轻刑种。例如,《刑法》第二百五十一条规定:“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”该罪的最低法定刑是拘役,如果行为人具有减轻情节,就只能选择比拘役更轻的刑种,即管制。因而越南刑法在这方面的规定,还是体现了其应有的先进性的。再次,对减轻处罚的适用规定更明确的前提条件。因为,虽然我国刑法对防卫过当、避险过当、胁从犯、犯罪后自首又有重大立功表现的、造成损害的中止犯、从犯、预备犯、未成年人犯罪等规定为可以或应当减轻处罚,但除“造成损害的中止犯”以外,其余都是把减轻处罚与从轻处罚或免除处罚混合在一起。这样的规定有其独到的优点,法官可以根据实际情况进行选择。但法官的自由裁量由于没有量的限制,对犯罪人究竟是从轻处罚,还是减轻处罚或是免除处罚,皆因几种量刑情节纠葛在一起而无法确定。借鉴越南刑法的相关规定,我国刑法可以这样设计: (1)对犯罪人适用应当从轻、减轻或者免除处罚的情节时,如其有两个从轻情节,则应当减轻处罚(如有两个减轻情节或一个从轻情节和一个减轻情节,则应当免除处罚) ; (2)对犯罪人适用可以从轻、减轻或者免除处罚的情节时,如其有两个从轻情节,则可以减轻处罚(如有两个减轻情节或一个从轻情节和一个减轻情节,则可以免除处罚) ; (3)对犯罪人适用应当从轻或者减轻处罚的情节和适用可以从轻或者减轻处罚的情节时,其设计原理与以上相同。
(三)把普通累犯前后罪统一5年的时间间隔修改为不同的时间间隔,以真正贯彻刑罚的个别化原则。刑法之所以对累犯采取特别的刑罚反应,是因为累犯具有更大的人身危险性和社会危害性。但毕竟刑罚不是万能的,它也有消极的因素。刑罚的个别化的价值取向,就是希望刑罚发挥其积极功能,能取得期待的好的社会效应。对其他犯罪人来说,累犯当然更具人身危险性,但对于累犯内部来说,则不可能没有轻重之分。因此,刑罚的个别化原则也应在累犯领域得到很好的体现。笔者认为,将来我国在修订刑法时,可以取消对累犯统一的时间间隔成立条件,改为根据不同条件下的累犯规定不同的时间间隔。例如,将来我国在修订刑法时,还可以把犯罪分成轻微犯罪、一般犯罪、严重犯罪、特别严重犯罪四个等级,对于前罪为严重犯罪或者特别严重犯罪的累犯,其时间间隔为10年或8年,对于前罪为轻微犯罪或一般犯罪的累犯,则其时间间隔为5年或3年,等等。虽然这样规定较为烦琐,操作起来也很复杂,但其具有针对性强的优点,也符合罪责刑相适应的原则。
(四)改善数罪并罚制度,变限制加重原则为并科原则。数罪并罚的并科原则,体现了“一罪一罚”、“每罪必罚”、“数罪数罚”的正义思想,因而这一原则为许多国家的刑法所采纳。我国刑法在并科原则上采取的是限制加重原则,这是存在一定缺陷的。
因为依据现行的限制加重原则,一个人无论犯多少种罪,只要各罪均是被判处有期徒刑,不论总和刑期有多高,数罪并罚后最多也是20年。这就使得犯罪分子之间的主观恶性及社会危害程度的不同难以在刑罚中加以体现,无法贯彻法律面前人人平等、罪刑相适应的基本原则,从而也就无法真正体现刑罚执行的目的和作用。同时,限制加重原则存在量刑随意性之缺陷。我国现行《刑法》第六十九条中规定的“酌情”决定执行的刑期,存在较大的裁量空间,容易导致法官擅断情形的出现。而如果摈弃限制加重原则,转而坚持并科原则,即将各罪所判之刑进行简单相加来决定最后的刑罚,从而在这一审理环节取消法官的自由裁量权,就完全可以避免由此而产生的上述问题,也可以避免法官因此而受到猜疑[ 2 ] 。当然,若在并科原则下绝对相加,又容易走到无法自拔的一面。对此,可借鉴越南刑法所采取的方法:在并科执行的基础上,规定执行刑期的上限。这样才能既体现法律正义、公平的价值取向,又克服刑期过长而难以执行、刑罚过于严酷的弊端,还能为降低死刑在刑罚结构中的比重作铺垫。
另外,鉴于我国刑法的数罪并罚制度没有规定在所判刑罚是管制和有期徒刑刑种时该如何处理,笔者建议,可吸纳越南刑法的做法。即将管制按三日抵一日的比例折抵成有期徒刑,然后与有期徒刑按上述并科原则进行合并得出应当执行的刑罚。
[参考文献]
[ 1 ]李晓明. 中国刑法基本原理[M ]. 法律出版社, 2005: 509.
[ 2 ]刘志洪. 并科原则扩展论[ J ]. 法学杂志,2008, (5).
