【摘要】刑法司法解释是指享有解释权的最高人民法院、最高人民检察院在刑事实体法的适用过程中, 对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种直接阐释, 从而揭示刑事法律规范所体现的立法者的意图和要求, 保证刑法得到准确的适用。因此, 对刑法司法解释及其溯及力的研究具有重要的理论和现实意义。
　　
　　【关键词】刑法司法解释 刑法的溯及力 刑法司法解释的溯及力
　　
　　“刑法司法解释作为一种有效的法律解释, 是享有解释权的机关在刑事实体法的适用过程中, 依照已有立法的规定及基本原则, 对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种直接阐释”〔1〕。在我国, 只有最高人民法院和最高人民检察院才享有司法解释权。1981 年6月10 日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》中规定: “凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题, 由最高人民法院进行解释。凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题, 由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧, 报请全国人大常委会解释或决定。”“刑法司法解释时间效力的独立性主要体现在刑法司法解释的溯及力问题上”〔2〕,“由于刑事司法解释是具有法律效力的作为检察查机关和审判机关处理刑事案件重要依据的规范性文件, 所以刑事司法解释的溯及力问题与刑法规范本身的溯及力问题, 同样重要”〔3〕。既然刑事司法解释具有重大的作用, 那么刑法司法解释的溯及力问题应引起我们的高度重视。
　　
　　一、刑法司法解释的溯及力的含义我国法学界认为刑法的溯及力是“刑法生效后, 对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用, 就是有溯及力; 如果不是适用, 就是没有溯及力”〔4〕, 我国97 年刑法典第十二条规定: “中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为, 如果当时的法律不认为是犯罪的, 适用当时的法律; 如果当时的法律认为是犯罪的, 依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的, 按照当时法律追究刑事责任, 但是本法不认为是犯罪的或处刑较轻的, 适用本法。本法施行以前, 依照当时的法律已经作出的生效判决, 继续有效。”基于刑法司法解释对刑法的依附性, 笔者认为刑法司法解的溯及力是指新的刑法司法解释生效以后, 对其生效以前尚未判决或者判决尚未生效的行为能否适用的问题。
　　
　　二、刑法司法解释关于溯及力的规定刑法司法解释是否具有溯及力从司法解释的规定来看不尽一致, 有三种规定:
　　1、规定了生效的时间。但对刑法司法解释是否具有溯及力, 则规定得模糊不清,这是绝大多数刑法司法解释的共同之处。刑法司法解释一般明确规定“自某年某月某日起施行”。对于这一规定, 可以有多种理解:
　　既可以理解为该解释对其实施之日以后发生的犯罪行为适用, 即不具有溯及力; 也可以理解为该解释不仅对其实施之日以后发生的犯罪行为适用, 而且对其生效前发生的且未经审理或判决未确定的犯罪行为适用, 即该解释具有溯及力。
　　2、规定了刑法司法解释没有溯及力。
　　如1992 年12 月11 日最高人民法院、最高人民检察院联合制发的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第9 条第( 一) 项规定: “本《解释》自发布之日起执行。《解释》发布前已处理的案件, 不再适用本《解释》; 尚未处理或者正在处理的案件, 一律适用本《解释》。”又如1995 年3 月24 日《最高人民检察院关于认真执行〈关于惩治违反公司法的犯罪的决定〉的通知》规定: “根据《决定》第十五条的规定, 《决定》没有溯及既往的效力, 即对于在《决定》施行前发生的违反公司法规定的行为, 不适用本《决定》, 本《决定》只适用于生效以后发生的这类犯罪行为。”
　　3、规定刑法司法解释具有溯及力。如1987 年7 月24 日发布的《关于依法严惩猎杀大熊猫、倒卖、走私大熊猫皮的犯罪分子的通知》就规定: “对近期内已判处的这类案件, 凡属犯罪情节严重, 量刑畸轻, 社会反映强烈的, 人民法院可以依照审判监督程序重新审判”。
　　2001 年12 月7 日最高人民法院、最高人民检察院联合下发《关于适用刑事司法解释事件效力问题的规定》, 对司法解释的溯及力的一些问题进行规定。《解释》规定:“一、司法解释是最高人民法院对审判工作具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释, 自发布或者规定之日起施行, 效力适用于法律的施行期间。二、对于司法解释实施前发生的行为, 行为时没有相关司法解释, 司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件, 依照司法解释的规定办理。三、对于司法解释实施前发生的行为, 已有相关司法解释, 依照行为时的司法解释规定办理, 但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人不利的, 依照新司法解释的规定办理。四、对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释, 认定事实和适用法律没有错误的, 不再变动。”解释总体上贯彻了从旧兼从轻原则, 对实践中正确使用司法解释具有重要意义。但“对于司法解释实施前发生的行为, 行为时没有相关司法解释, 司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件, 依照司法解释的规定办理。”笔者认为这一规定在实践中的应当慎重。刑法司法解释应和刑法一样, 原则上应对其实施之后的行为有评价作用, 事后的司法解释不能追溯行为之初, 但对行为人有利的则不在此限。正如有的学者所说: “刑事司法解释的确应当与所解释的刑法规范一同适用, 在有司法解释时不适用司法解释予以裁判, 也是违背罪刑法定原则的做法。但是, 应当注意到, 由于刑法规范有时会与其司法解释规定不一致、有轻重之别, 考虑到这一点, 刑事是司法解释与相关刑法规范结合一体对行为进行评价, 必须充分贯彻从旧兼从轻这一有利于被告人的原则, 也就是说, 对于行为后施行的不利于被告人( 相对于行为时刑法) 的刑事司法解释, 即使其是针对行为时的刑法而作, 也不应适用。绝对强调刑事司法解释对刑法规范的依附性、无条件地适用刑事司法解释是不对的, 违背了有利于被告人这一最高原则。”〔5〕
　　
　　三、刑法司法解释的溯及力在司法实践中的一些问题
　　
　　1、旧刑法的司法解释在新刑法生效后的效力。旧刑法典及关单行刑法的司法解释能否适用新刑法, 我国理论界有不同看法。一般认为, 由于新旧刑法的继承和延续, 是科学的扬弃, 为保证新刑法的贯彻执行, 新刑法颁行前的司法解释除与新刑法相抵触的以外, 可以适用。例如: 1997 年3 月25 日最高人民法院发出的《关于认真学习宣传贯彻修订后〈中华人民共和国刑法〉的通知》中就规定: “修订的刑法实施后, 对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定,最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的, 人民法院在刑事审判工作中,在没有新的司法解释前, 可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释,不再适用。”笔者认为, 用旧刑法的解释去指导新刑法的执行, 这种做法是不恰当的。旧的司法解释中哪些是“实质内容没有变化的”, 哪些是“相抵触的”并无有效解释。同时, 最高人民法院的刑法司法解释、一些联合发布的刑法解释能否适用于新刑法及如何适用, 都没有有效解释, 这样势必影响刑事司法实践。故此, 新刑法颁布前的刑法司法解释以不适用于新刑法为妥, 即便是适用原来的内容, 最好颁布新的司法解释。同时应由全国人大常委会牵头, 组织“两高”, 对1997 年以前的刑法司法解释进行一次彻底的整理编纂, 再以“两高”联合发文的形式予以公布, 使之成为新刑法的司法解释。
　　2、最高人民法院、最高人民检察院刑法司法解释的溯及力。刑法修订之后, 1997年12 月31 日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》和1998 年10 月1 日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》分别对刑法第十二条刑法的溯及力所涉及的一些问题作出了进一步解释。最高人民法院解释明确规定该解释“自1998 年1 月13 日起施行”。最高人民检察院的司法解释未明确规定其施行日期, 但其发布于1998 年12 月2 日。对于“两高”的这两个司法解释的该如何适用, 是个值得研究的问题。笔者认为, 这两个刑法司法解释与其他刑事司法解释的溯及力有所区别。因为它本身并不影响对刑事被告人的定罪和量刑, 只是对刑法的溯及力的有关问题作了解释和补充, 因此,这两个刑法司法解释不涉及对新刑法生效前已发生的且未经审判或判决未确定的犯罪行为是否适用的问题。而对于新刑法生效以后发生的未经审判或判决未确定的犯罪行为则是应该有溯及力的。当然, 当最人民法院的解释和最高人民检察院的解释相矛盾的报请全国人民代表大会常务委员会进行处理。
　　3、新、旧刑法司法解释效力的衔接。
　　新的刑法司法解释对刑法颁行后, 该解释生效前发生的未经审判或判决未确定的行为是否适用呢? 笔者认为, 应按照从旧兼从轻的原则处理较为适宜, 也就是说刑法司法解释对刑法颁行后该解释生效前发生的未经审判或判决未确定的行为, 应适用行为时的刑法司法解释, 但新的司法解释不认为是犯罪或者处刑较轻的, 则适用新的司法解释。
　　4、对于跨越两个司法解释的犯罪行为问题, 可以参照对“跨法犯”的法律适用加以解决。97 年刑法典第八十九条规定“追诉期限从犯罪之日起计算; 犯罪行为有连续或者继续状态的, 从犯罪行为终了之日起计算”, 这是对“跨法犯”适用刑法的规定。
　　因此, 跨越两个刑法司法解释的犯罪行为应适用新的刑法司法解释, 而不存在溯及力的问题。总之“从旧兼从轻原则作为刑法适用的基本原则, 不仅对刑法条文的适用起着规范作用, 而且对与此相关的刑法解释亦起着规范作用。在此问题, 从旧兼从轻原则制约和决定着司法解释的效力”〔6〕。
　　5、如果就同一刑法条文已作过司法解释, 又有立法解释的, 该如何处理。有的学者认为“如果对同一个问题, 既有立法解释又有司法解释, 则应以立法解释为准”〔7〕,笔者认为, 司法解释是根据全国人大常委会授权的, 虽然司法解释不是立法活动, 但也创制规则。立法规定, 被授权机关制定的法律与授权机关制定的法律具有同等效力。二者在适用时原则上首选立法解释, 同时也要考虑从旧兼从轻原则, 当刑事司法解释轻的情况下应适用司法解释, 而不能简单地全凭法律的位阶进行判断。
　　刑法司法解释的溯及力与刑法的溯及力有所不同, 刑法司法解释在溯及力问题上具有特殊性, 即刑法司法解释具有依附性和独立性的双重特点。依附性表现为, 在进行刑法司法解释时, 要以刑法典为依据, 其解释不能违背刑事法律规范立法本意为原则, 不能以司法解释来创设罪名和刑罚; 独立性表现为, 司法解释在遵守独立性的前提下, 其具有独立的效力, 这种独立的效力表现在新旧司法解释的适用, 以及司法解释和立法解释有出入的情况下, 如何适用。要强调的是刑法是除了惩罚犯罪人外, 也同样保护犯罪人。刑法司法解释也不例外, 特别是在以人为本, 构建和谐社会的今天, 司法解释也要最大限度的保护行为人的权益, 司法解释在适用时必须严格遵守从旧兼从轻原则, 这也是对构建和谐社会的一种诠释。
　　

　　【参考文献】
　　〔1〕流泉: 刑法与司法解释溯及力疑难问题探析[ J] , 刘宪权: 刑法学研究( 第1 卷) , 北京大学出版社, 第47 页。
　　〔2〕流泉: 刑法与司法解释溯及力疑难问题探析[ J] , 刘宪权: 《刑法学研究》
　　( 第1 卷) , 北京大学出版社, 第51 页。
　　〔3〕赵秉志: 刑法总则问题专论[ M] ,法律出版社, 2004 年版, 第322 页。
　　〔4〕高铭暄、马克昌、赵秉志: 刑法学[ M] , 北京大学出版、高等教育出版社,2003 年版, 第38 页。
　　〔5〕赵秉志: 刑法总则问题专论[ M] ,法律出版社, 2004 年版, 第324 页。
　　〔6〕钊作俊: 刑法效力范围比较研究[M], 人民法院出版社, 2004 年版, 第210页。
　　〔7〕周道鸾: 论刑法司法解释[ J] ,载自赵秉志主编: 《刑法评论》( 第4 卷) ,法律出版社, 2004 年版, 第20 页。