从权利法案看中美法律文化差异_论文发表网-光明论文中心

作者：罗淑宇

内容摘要：《权利法案》是保护美国人权的一部重要宪法性文件。对比中国宪法关于公民权利的规定，可以看出中美在法律文化方面存在着巨大差异，这些差异主要表现在法官任职资格和在适用法律过程中的作用、法典编纂理念、法典编纂的侧重点、法律的确定性与灵活性等方面，而这种法律文化的差异是由中美两国不同的历史、国情以及法律传统造成的。

关键词：《权利法案》；中美；法律文化；差异

众所周知，《权利法案》是美国历史上一部重要的宪法性法律文件，它是一个对公民的基本权利进行保护的法案，从美国建国后不久制定到现在一直沿用200多年。这部法典凝聚了美国立法之精华，体现了美国法律文化的基本特点，对比中华人民共和国宪法中关于公民的基本权利和义务的法律规定，我们可以看出中美法律文化的巨大差异。

一、法典编纂的形式和理念不同

美国法律是典型的普通法系，法典编纂采取的是一种概括性的归纳总结的方式，在判决中给法官的创造型活动留下了很大的发挥空间。如《权利法案》第9条规定“：本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”由此可见，除了宪法名文规定的权利受到保护外，没有规定的其他公民权利也一样受到保护，这就最大限度地保障了公民的权利不应受到不法的侵害，也给法官在判案当中如何确定其他权利的范围留下了广阔的空间。与此同时我们再看看我国宪法第34条关于公民选举权的规定“：中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”这一规定可谓详细，把9种不受限制的情况一一进行了列举，以防止出现以上情况来限制公民的选举权。

之所以会出现这种差异，是由多种原因决定的：1.中国法基本上继承大陆法系的传统，而大陆法系法典的起草者深受理性主义和自然法理论的影响，认为一部完整、至善的法典通过单纯的推理就可以普遍适用于解决一切案件和满足法官的所有需求。人类的理性可以发现蕴含着绝对真理的普遍规则，“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官机械的运用得完美无缺的法典”[1](p13)。2.在中国立法权和司法权是严格区分的，法律是由立法机关进行立法，法院仅仅是适用法律的机关。这就要求法典必须完整、连贯和清晰，制定完整而系统的法典。如果当法官裁断案件而有欠缺立法条文时，他实质上就是在创制法律，这就会有损分权原则。在此情形下，势必要求立法机关制定出完美无缺的法律。同样，如果法典中的条文相互矛盾，需要法官选择对案件事实更为适用的规定，那么这样做又形成法官立法。因此，为避免这类情况的发生，就要求法典本身不自相矛盾。中国的法典试图对各种特殊而细微的事实情况开列出各种具体的、实际的解决办法，其最终目的在于有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典。3.中国现在正处于建立市场经济的重要阶段，市场经济就是竞争经济，这种以竞争为特征的生产方式对法律提出了自己的要求。市场经济的运行需要依靠一种确定的、可以进行预测的法律的规治和管理“，它所需要的是像机器一样靠得住的法律”[2](p291)。社会主义市场经济的经济基础不仅需要确定性的法律，而且希望这种确定性所带来的安全尽可能地大，而法律的规定越多、越详密、体系越完整，法律就越安全，法典法就是这样一种可以提供详尽的内容、完整的体系和极大的安全感的法律形式。

二、法律的确定与衡平的理念不同

中国的很多法学著述均十分强调法律的确定性。当然，在任何法律制度中“，确定性”都是追求的目标，但“确定”在中国获得了至高无上的价值，它已成为毋庸置疑的信条，是最为基本的目标。依据“确定”的要求，法官不得创造法律；立法应当完整、清晰、逻辑严密；法律的解释和适用应该尽可能成为“自动”实现法的“确定”的过程。在此意义上“，确定”的主张反映了防止法官创造法律的愿望。法的“确定”在普通法系国家———美国，也得到一般观念上的承认，但美国法的“确定”有三个特点：首先，美国法的“确定”通常是依据更实用的观念来认识，并没有把它奉为信条。这种“确定”观念认为，应当在可能的范围内使人们了解他们应有的权利和义务，使他们尽量考虑到法律后果的前提下去实施他们的行为。但是“确定”的范围有一定限制，这就是“确定”必须是可能的。其次，美国通过赋予司法判例以法律效力来实现“确定”，而这些在我国法的理论中是不允许的。审判中长时

间积累的判例涵盖了各种各样的典型案例，为法律的实践提供了具体、详细的法律规范的例子。这些判例和法律规范本身结合在一起，比空泛的立法条文更有助于加强法定的“确定”。因此，美国法的这种“确定”有利于“遵循先例”原则；而在中国，“确定”意味着与“遵循先例”相抵触。再次，美国法认为“，确定”往往意味着僵化，将已经“确定”的法律适用于正在发生变化的情况或处理特殊的案件就将发生困难。在美国法中“确定”是作为与“灵活性”相对立的法律原则而存在，彼此互相制约。在我国法中“，确定”则是最重要的法律原则，“灵活性”是在防止法官创造法律而设的复杂的程序中，为解决一系列问题才偶尔用到。因此对于法官解释法律的问题，我国法常常是这样要求的：必须严格小心的控制法官释法，否则法律将因此而丧失“确定”。

对于“衡平”一般也是持同样态度。“衡平”的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况，避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产，或合理的确定当事人各自的责任。简而言之“，衡平”就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。“衡平”原则表明，当法律条文的一般性规定有时过严或不合适时，当某些具体问题过于复杂以至立法机关不能对可能发生的各种事实的结果做出详细规定时，法院运用公平正义原则加以处理是必要的。因此，凡有类似的问题发生，最好是由法官根据“衡平”原则做出裁判。所以，美国法说“衡平”就是对个别案件的“公正”处理，是对法官拥有自由裁量权的承认。但是在我国，法官拥有自由裁量权就意味着对法律“确定”的威胁。从法学理论上说，我国法官并没有“固有的衡平”权力，也许常常给法官在处理某一项具体案件时赋予“衡平”权，但这种“衡平”权的行使需要受到立法机关法规的明确允许和严谨的限制。于是，为了法的“确定”，我们抛弃了法的“灵活性”。与此相对应的是美国法则倾向于在“确定”和“灵活性”之间采取折衷的态度。当然，各个法律传统都各有实现法律稳定性与灵活性的要素和机制，因此就像不应笼统判断各法律传统的优劣一样，也不应简单评判哪一种法律传统更具有稳定性和灵活性。更需要的是对各法律传统的稳定性和灵活性进行具体的分析和功能的比较，并从中找出各法律传统在实现稳定性和灵活性方面所具有的要素和机制的异同。

在我国，以法典为主的制定法在回应急剧的、大规模的法律改革方面有一定优势，但在促成法律的渐进发展和具体的改革方面则不如判例法灵活，因为与通过法官的暗中改革相比，通过公开的立法条文宣布改革更容易引起社会的震动和来自各方面的社会阻力。也正是因为这样，我国对判例法的作用才日益重视。而在美国，就判例法而言，其有利于促成渐进的、隐蔽的和规模较小的改革，也就是梅因所谓的“法律拟制”，但对于急剧的、大规模的法律改革却往往显得不如制定或法典那样及时和有气势，所以美国在法典化方面比其他普通法系国家走的更远、更坚决。

三、法官任职资格以及在法律适用过程中的作用不同

生活在普通法系国家中的人们，对法官是熟悉的，在他们看来，法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严。普通法系的最初创建、形成和发展，正是出自他们的贡献。他们逐案严密地进行推论，建立了一个法律体系，使得其后的法官只能遵守“遵循先例”的原则，依据相同的判例审理类似的案件。虽然在普通法系国家中立法的作用得到普遍承认，而且也有大量有效成文法规存在，但是对他们来说普通法是由法官创造和建立起来的，并且他们一直认为，立法仅起一种辅助的作用。普通法系国家都有对行政活动进行司法审查的惯例。法官都曾就读于法学院，然后在私人执业或是在官方机构中任职方面有成功的经历。他们要么通过任命要么通过选举而出任法官，能否出任法官的考量因素包括：执业中的成功，在律师同行中的声望以及政治影响等。被任命或选举为法官，常被看成是一生中姗姗来迟的辉煌成就，也是对其尊敬和威望在形式上的承认。

大陆法系国家中，法官的情况与之完全不同。大陆法系的法官属于文官，虽然各国都有重要差异，但基本模式不过如此：谋取司法职位是一个大陆法系中的法律大学毕业生所可能选择的职业之一。如果希望从事司法工作，在毕业后不久就参加国家司法考试，通过后就被任命为初级法官。毋须时日，便可正式成为基层法院法官。大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动操作图。法官酷似一种专业书记官，除了很特殊的案件外他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款和事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义。于是，整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论中。既：成文法是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果。法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是机械性的，他是一个执行重要的而实际上无创造性的文职官员。正是由于两大法系法官任职资格的不同，使得法官在适用法律过程中的作用呈现出巨大的差异。由于普通法系得法官都是同行中的佼佼者，他们谙悉法律，能够在法律的适用过程中通过自己对法律的理解来最大化地保护立法者所要保护的法益。因此，普通法系国家的法官与大陆法系国家的法官相比，后者奉行的原则是按照立法者划定的框框处理案件，而前者则不为这种流行的观点所左右，即使当案件涉及到法律的适用时，普通法法官也有一定权利根据案件事实来调整所使适用的法律。如果立法者制定的法律不适用，法官可以略作改动，使之与案件事实相符合。当处理案件所适用的法律是一个或几个前任法官所作的判例时，这种权力就更大。相反在大陆法系国家，如果案件事实与法律所设定的框架不契合时，就要强制变更事实的某些成分以使之相契合，而这种框架的划定者在理论上是立法机关。

四、对程序权利和实体权利保护的侧重点不同

实体法是规定人们在政治、经济、文化、婚姻家庭等方面的权利和义务关系的法，主要关系到结果和目的意义上的权利与义务分配；程序法是关于过程性权利和义务的法的规范。美国的《权利法案》在短短的10条规定中涉及程序权利的就达5条之多，而中国《宪法》中关于公民的基本权利与义务一章中只有第37和39条涉及到了程序权利，由此可见美国法律侧重于从程序上保护公民的权利，而我国法律则侧重于从实体上保护公民的权利，之所以呈现出这样的差异是因为两国对程序法与实体法相互关系认识的不同。在美国，之所以如此注重程序权利是因为他们认为：首先，正义的程序能使宪政制度和法治所追求的目标更有保障。宪政是一种通过对社会公共权力的运作设定既定框架与限制条件，从而最大程度地保障公民的基本权利和自由的制度安排。这种制度安排的重心就在于程序规则和制度的设计，即为社会公共权力的运作设定合理的法律程序，一方面防止社会公共权力的恣意扩张及非法专横行使；另一方面又为社会公共权力的合理、正当行使提供基本的保障，也就是排除权力合理、正当行使的各种障碍；在此基础上，同时为公民的基本权利和自由提供以程序为核心内容的制度化保障。显然，只有正义的程序才能提供这种保障。其次，程序正义能够保障平等。程序正义对人权平等的保护，表现在它的类似案件类似处理，相同行为相同对待之上；又表现在案件处理中，原被告具有平等的参与权。民主社会法律程序的共同点之一是给公民分配各种各样的参与角色，在法律适用的过程中，利益可能受到不利影响的人都有被告知和陈述意见的机会。参与不仅有利于调查案件的事实真相、正确适用法律，更重要的是，它体现了个人的意志自由与尊严，从而能够抚慰人心。再次，程序正义能够维护人的尊严。程序正义通过对取证方式、证据类型等等的各种规定，强调了人的本身也应该成为一种目的，而不只是用来实现他人、社会、国家甚至司法机关目的的手段，这体现了对人格的敬重和人文主义精神。而在中国，曾有一种观点在思想领域和实际行动中广为流传：程序正义服务于实体正义，程序是否公正取决于目的与结果是否公正。马克思曾经把实体法与程序法的关系比喻为里与表的关系。他说“：审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”[3](p287)鉴于以上观点根深蒂固的影响，不少学者把法的实体正义与程序正义的关系理解成内容与形式、目的与手段的关系。他们认为只要目的得当，可以不择手段；法的程序正义是为实现实体正义服务的，程序本身不具有目的价值，只具有实现实体正义的工具价值。只要实现了实体正义，程序无论如何就都是正义的。在这类思想指导下，我国向来重视实体正义而忽视程序正义，甚至以实体正义为唯一追求，以解决纠纷或结果公正为目的，程序问题要么根本不在考虑之列要么被作为无足轻重的细枝末节，根本没有认识到，如果没有程序正义作后盾，法本身所追求的公正、人权、平等等价值就难以实现。近年，我国法学界逐渐认识到程序正义的重要性，但在司法的各个环节仍然普遍存在着种种神秘主义。比如，公众对于法院定罪、量刑的依据不甚清楚。我们的判决书通常就是一个简短的二段论：先罗列一下犯罪事实，然后引用一段或者几段法律条文，最后说，由于犯罪嫌疑人违反了这些法律条文因此犯有这些罪应该判刑这么多年。至于为什么引用这几段法律条文而不引用其他的、犯罪嫌疑人是怎样违反这些条文的却不去讨论，公众也就无从得知。而美国最高法院的裁决书，在案情摘要和裁决之后，是长达数页甚至十几页的裁决理由，并列明裁决理由的起草者和附议者，就连某位大法官不同意法院裁决的理由，也会原样列出。

当然，法的正义价值是实体正义和程序正义的统一，正如过于强调实体正义必然会有内在缺陷一样，程序正义也不宜被绝对化，否则就会陷入程序主义的怪圈。过于强调程序正义，使程序过分周全、细化、僵化甚至脱离现实同样不利于法治目标的实现。2004年上半年，四川省绵阳市梓潼县一位由于拆迁纠纷而身陷8场官司的69岁退体教师说，我想按法律程序来维护自己的权益，但却不知道这场“程序游戏”还要玩多久，同样过于繁琐的程序也有损实体正义。因此，矫枉不宜过正。长期以来我国重视实体正义轻程序正义的做法固然需要改变，但不能把程序正义绝对化。一位西方学者指出，正当程序是一个灵活的概念……对正当程序的要求是绝对的，但它的适用却不是。程序正义与实体正义之间是相辅相成的关系，正如不能由实体正义来决定程序正义一样，程序正义也不能决定实体正义。只注重实体正义容易使正义成为一种空洞的口号，过于强调程序正义容易使正义在“语言游戏”中丧失经验的内容，法的实体正义与程序正义应该兼顾。兼顾的方式为：在法的制定和形成中应当充分考虑实质合理性，即尽可能把道德、社会等目标吸收进去，以实体正义为主；在法的施行阶段则应只服从法的既定规则，不再过多地强调合乎道德、国策等社会目标的意义。也就是说，立法阶段应当重视法的实质合理性，施行阶段应该重视法的程序合理性。一位日本学者形象地指出，“实体法与形式法如同一辆车的两个轮子对诉讼都起作用，它们之间不可能存在主从关系。”[4](p8)这种比喻比较客观、合理。因为在法的制定和实施过程中，过分强调实体正义或程序正义的做法都是片而的，从长远来看，都有损法之正义价值的实现。

五、小结

通过以上分析，我们可以看出中美法律文化的差异是由于历史传统、政治体制、法律观念以及各国的具体国情等多方面因素造成的。虽然两国的法律传统和法律制度有巨大的差异，也各有利弊，但是他们有一个共同点，即：两国都有适合于自己国家国情的法律体系和法律制度，而各自的法律体系和法律制度最终的目的都是为了最大化地保障本国公民的法律权利。因此，两国法律制度没有优劣之别，只有文化和传统的差异。

参考文献：

［1］罗斯科·庞德.法律史解释［M］.曹玉堂等译.北京：华夏出版社，1989年.

［2］马克斯·韦伯.世界经济通史［M］.姚曾廙译.上海：译文出版社，1981年.

［3］马克思恩格斯全集（第一卷）［M］.北京：人民出版社，1995年.

［4］兼子一，竹下守夫.民事诉讼法［M］.白绿铉译.北京：法律出版社1995年.