摘要：本文就部分医药机构片面追求经济利益，大量发布虚假医药广告，且屡禁不绝的现象。提出有效根治虚假医药广告必须建立起一套行之有效的法律体系，即依靠法律手段构建根治虚假医药广告的长效机制。
　　关键词：法律策略；虚假医药广告；治理
　　随着市场经济的深入发展，市场竞争也越来越激烈，广告成为有效竞争手段之一。我国很多中小型医疗机构和药厂缺乏市场竞争力，而且其提供的服务和药品具有同质性，为了在激烈的市场竞争中谋取巨额利润，部分医药机构大量发布虚假医药广告。虽然行政管理部门不断打假，但是虚假医药广告屡打不绝，所以应该使用法律手段从根本上消除虚假医药广告。
　　1 医药广告的法律定义和法律性质
　　根据我国《广告法》第二条，广告是指商品经营者或者服务者提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。医药广告共分为两种：一是医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍厌疗机构或医疗服务的广告；二是药品广告，即凡利用各种媒介或者形式发布的广告含有药品名称、药品适应证功能主治)或者与药品有关的其他内容的广告。从上述法律条文的规定可以看出，医药广告是一种推销医疗服务和药品的特殊商业广告。
　　2 虚假医药广告为何屡禁不止原因
　　2．1监管权利分配不合理根据《药品广告审查办法》第四条：省、自治区、直辖市药品监督管理部门是药品广告审查机关，负责本行政区域内药品广告的审查工作。县级以上工商行政管理部门是药品广告的监督管理机关。根据这一条，可以看出药品监督管理部门只负责药品广告审查，不负责药品广告的监督管理；工商行政管理机关只负责药品广告的监督管理，不负责药品广告审查。这种表面上看起来合理的“分工负责制”，在实际操作中却存在着巨大的缺失，即药品监督管理部门无权对虚假药品广告进行处罚，而负责处罚虚假药品广告的工商行政管理机关又是“药学专业的门外汉”。同样，在《医疗广告管理办法》中也规定了类似的监管权利分配制度。
　　2．2对虚假医药广告处罚力度过轻根据我国《广告法》第三十七条：违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　根据这一条，可以看出一倍至五倍的广告费的罚款根本不足以威慑虚假医药广告的经营者和发布者。
　　《刑法》第二百二十二条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。但何谓情节严重法律及司法解释并没有给出详细规定，这就造成了在实践中，行政监管机关为本单位利益，进行大量的“以罚代刑”的操作。。
　　2．3对虚假医药广告查处不彻底虽然经常看到虚假医药广告，但很少听说：某某药厂或医疗机构因为发布虚假医药广告而受到重罚或被停业整顿，相关责任人被重罚。例如，国家食品药品监督管理局发布的《关于发布2008年第1期违法药品广告公告汇总情况的通知》中公告的第一条：辽宁先臻制药有限公司生产的“清脑降压片”，产品功能主治为“平肝潜阳。用于肝阳卜．亢所致的眩晕，症见头晕、头痛、项强、血压偏高”。
　　该药品广告宜称可以“清除血锈，以后不用再吃降压药，血流畅通无阻，血压平稳降到130以下，血脂降到正常水平”等。该药品广告擅自篡改食品药品监督管理部门批准的内容，含有不科学地表示功效的断占和保证，违反了《广告法》、《药品广告审查办法》的相关规定，严重欺骗和误导消费者。虽然国家食品药品监督管理局公告了该药厂发布的虚假医药广告，但是并没有公布处理结果，该药厂到底受到了怎样严惩，相关责任人是否受到处罚，不得而知。
　　2．4缺乏信用等级制度对于那些道德缺失的虚假医药广告的经营者，即使遭到了行政管理机关的处罚，信用也似乎并未受损，在经过改头换面后，依旧可以重操旧业。在缺乏公开透明的信用等级体系的情况下，信用的价值就不再重要，诚实守信的人反而遭到弄虚作假者的嘲笑。这也是虚假广告“经久不衰”的原因所在。只有建立了公开透明的信用等级体系，市场主体才会主动自觉的提高自己的信用，从而从源头上根除虚假医药广告。
　　3 应采取的法律手段
　　3．1将医药广告审查权和处罚权归于医药监管部门统一行使因为医药广告审查权和处罚权的分离，而导致医药监管机构无权对虚假医药广告进行处罚，而工商行政管理机关对于临床医学和药学这样的专业又缺乏判断力和权威性，给虚假医药广告以町乘之机。
　　所以建议将医药广告审查权和处罚权归于医药监管部门统一行使，建立起符合我国实际的医药广告监管体系。
　　3．2加大对虚假医药广告的处罚力度一般说，广告费只占医药机构生产成本的一部分，而且1—5倍的广告费罚款对于虚假医药广告的经营者来说只是“毛毛雨”，根本起不到威慑作用，所以建议施行“月销售额”制，即对发布虚假医药广告的经营者处以当月销售额的5—10倍的罚款。要罚的发布虚假医药的经营者几乎倾家荡产，才会对制假者产生巨大的威慑力，使其不敢以身试法。而且对于情节严重，产生巨大危害的虚假医药广告，要坚决吊销其经营者的营业执照。
　　3．3彻底查处虚假医药广告对于虚假医药广告，不但要查处发布虚假医药广告的药厂或医疗机构，而且要查处相关责任人，要让相关责任入也承担起相应的民事责任，不能让企业或医疗机构替相关责任人“背黑锅”。建议医药监管部门在面向社会公告虚假医药广告汇总情况时，一定要公布处罚结果，尤其是对相关责任人的处罚结果，让全社会都知道制假者的丑行。
　　3．4建立医药行业的信用等级制度虚假医药广告之所以屡禁不止，是因为信用在其经营者心中根本没有价值，在虚假医药广告的经营者眼中利润就是价值。
　　所以应建立伞医药行业的信用等级制度，即所有的医药机构都应纳入这个信用体系，信用等级为百分制，分合格，低于60分就应停业整顿，当医药机构进行慈善活动时，就为其加分；当医药机构不诚实守信时，就为其减分。而且定期向社会公众发布所有医药机构的信用等级及其加减分情况。
　　4 医院在发布医药广告时的3点法律规则
　　4．1说明治愈率或者有效率随着我国医疗技术水平的不断提高，某些医院的优势学科治疗其专科疾病确实疗效显著，例如：经过某医院卫生行政部门统计，其骨科的髋关节置换成功率达到了95％，虽然95％的髋关节置换成功率是事实，也不得对外进行广告宣传。
　　4．2利用名人、患者、医务人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明某些医院在进行广告宣传时，往往喜欢对广告进行以下包装：第一，找名人代言；第二，找已经治愈的患者现身说法；第三，利用当地有名望的医师的形象做证明；第四，利用某权威社会机构的名义作证明。以为只有这样，才能使患者相信其治疗效果，其实这已经违反了国家的法律规定。
　　4．3含有“安全无毒副作用”、“毒副作用小”等内容的某些医院自主研发的药物经过临床试验，确实药物副作用很小，但在发布广告时，不得在广告语中显示“毒副作用小”等类似文字。另外，对于医院自主研发的中成药，虽然该药均为纯中药成份，也不能在其广告中宣传该药“安全无毒副作用”。