摘要：生物多样性的法律问题具有交叉性、综合性、复杂性和现实性的特点。法律是保护和利用生物多样性的间接驱动力，而生物多样性对法律也产生反作用力。我国对于生物多样性法律问题的研究主要集中在知识产权法和环境法领域，存在着研究视角过于单一、固守学科领域和缺乏整体观等问题。研究生物多样性的法律问题．必须要注意到其产生的根源在于人类对于生物多样性系统认识的变迁；以国际环境法为出发点，结合多维视角对其加以研究。从整体上看，生物多样性的法律问题主要包括传统知识的法律保护以及遗传资源的获取与惠益分享问题、生物技术的专利性及相关问题以及生物安全问题和生物剽窃问题。
　　关键词：生物多样性法律问题；国际环境法；知识产权法
　　自20世纪下半叶以来，生物多样性这个概念越来越受到各国的共同重视，这不仅源于人类对因过度发展而造成的环境问题的反思，还在于以能源和信息为动力的三次产业革命后，生物科技已经成为人类继续迅速发展的新的推动力。伴随着生物技术对环境冲击的加剧以及各国有关生物多样性的矛盾日益加深，传统的法律将面临着严重的危机：既要推动科技发展，又要考虑可持续发展的需要，科学的保护和利用生物多样性，限制和控制生物技术的开发使用，以牟取人类在环境上的福祉；此外还要明确南方国家以及相关权利主体对于遗传资源和传统知识的权利，协调有关的惠益分享问题。近年来围绕着“保护和利用生物多样性”这一核心，民法、环境法以及其他法律部门都有着不同的反应，产生了诸多的焦点法律问题。但是国内法学界对于生物多样性法律同题的研究还多是从各自所处的学科领域出发，缺少从总体上的把握山。本文拟将生物多样性法律问题视为一个整体的概念，通过梳理生物多样性与法律的关系，回顾总结有关生物多样性法律问题研究的历史、现状与问题，从多维视角出发，对生物多样性法律问题的研究思路、研究范围和体系等基本问题提出一些初步的看法。
　　一、生物多样性与法学：问题的缘起及研究价值
　　(一)法律对生物多样性的关注：起因和历程
　　法学界开始对生物多样性进行关注主要是基于两点原因：一是生物多样性受到威胁从而对环境和人类生存带来的影响留；二是南北国家在与保护和利用生物多样性有关的传统知识和做法以及作为生物多样性组成部分的遗传资源的权利保护方面的巨大争议锄。
　　在这样的大背景下，<生物多样性公约)应运而生，从而正式拉开了国际上探讨生物多样性法律问题的序幕。
　　生物多样性公约>是生物多样性保护与持续利用进程中具有划时代意义的文件。这是因为它是第一份有关生物多样性各个方面的国际性公约；并且第一次将遗传多样性包括在国际公约中，并且第一次使生物多样性保护受到全人类的共同关注。这一文件为全球生物多样性的保护及生物资源的持续、合理的利用奠定了坚实的基础。公约包含了两大主要内容：第一就是确认国家对于生物多样性所拥有的主权以及由此带来的责任；第二就是保护和利用生物多样性。
　　在<生物多样性公约》出台之前，联合国下属的国际粮农组织(FAO)在1983年制定了植物遗传资源承诺规定，此后又在2000年做了相应的修改。
　　年2月，欧美一些国家在巴黎签订保护植物新品种国际公约，对植物新品种保护范围的起点、保护时问、保护的范围等方面做出规定，并在此基础上成立了国际植物新品种保护联盟(uPOV)。其宗旨是确立植物新品种保护制度，该制度的核心是品种权保护，即对育种者权利的保护，同专利、商标、著作权一样是知识产权保护的一种形式。
　　此外，世界知识产权组织(WIP0)于2000年lO月设立知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会，其任务是讨论与获取遗传资源与惠益共享、传统知识及与创新相关的知识产权问题，包括传统创造和文化表现形式(民间文学表现形式)。2003年WIPO大会向该委员会赋予了新的工作使命，要求该委员会加速工作，并在不损害其他国际进程的情况下，侧重国际层面的工作。并且在年制定了专门的保护遗传资源、传统知识和民间文学表现形式的规则。
　　至此，围绕着生物多样性问题，国际法领域已经形成以公约为核心，以WIPO、FAO以及uPOV的相关规则为补充的体系。这一体系也反映了生物多样性法律问题所涉及的法律领域的多样性和复杂性。
　　(二)法律与生物多样性的相互驱动：问题的研究价值
　　影响生物多样性的驱动力包括很多方面，其中法律是影响生物多样性的间接驱动力¨1。最近有学者认为，对于生物多样性而言，无论是其直接驱动力还是间接驱动力，只要涉及人的行为，都有可能成为法律调整的对象。而研究生物多样性法律问题的价值所在即通过对法律制度及其理论背景的研究，直接针对影响生物多样性的直接和间接驱动力，通过规范人类活动使法律产生正面的驱动效果，并实现与之相关的各种驱动力的正面效果，从而达到保护生物多样性和人类福利最大化的目标。笔者赞同这一观点，但是笔者认为这一观点是片面地，只是把着眼点放在生物多样性上，忽视了生物多样性本身对于法律的反作用力，生物多样性同时也是法律的驱动力之一，而且是直接驱动力。
　　下面本文就选择国际环境法和知识产权法这两个最具典型意义的领域为例来对此加以分析。
　　1．国际环境法与生物多样性
　　从保护和利用的角度来看，国际环境法对于生物多样性的作用是十分直接的，主要体现相关的国际立法上，从规则的角度来看，这一点并不很难实现。最主要的任务，还是在于解决法理上的冲突。以“贸易与环境”问题为例，这是近十年来国际社会讨论的比较热烈的话题，也是国际经济法学界和国际环境法学界直面的重要问题。
　　对于环境和贸易的基本关系，学界基本上认为，首先两者的根本目的是一致的。但是由于贸易与环境具体目标的不同，造成双方价值取向的对立姻，从而在实践中，由于国家利益的冲突和环境保护自身特点等因素，也造成在贸易与环境之间存在很多不协调．甚至相冲突的地方，更准确地说，是自由贸易为基本原则的多边贸易体制与国际环境条约、国内环境政策的冲突。
　　对于生物多样性问题而言，它作为“活的环境”，本身是环境保护的重要组成部分之一。保护生物多样性，也是环境保护的主要目标之一。但是同时我们也要看到，利用生物多样性是和保护生物多样性紧密联系、相辅相成的重要问题。一则从传统上讲，人类自古以来，便从生物多样性当中获取大量的资源以求发展；二则近代以来，尤其是伴随着生物技术的发展，生物多样性已经成为人类未来发展的主要资源和动力。因此，环境与贸易的种种问题也适用于生物多样性。同时，生物多样性也给环境和贸易问题提出了许多新的课题。
　　一方面，为了更好地保护生物多样性，各国也必须要采取一定的措施。除了传统的环境保护的措施外，贸易领域也是必须注意的方面。因为，国际贸易有可能对生物多样性的保护和利用产生巨大的影响。国际贸易有可能是从事生物产品交易的最终手段，从而对生物多样性产生影响。
　　另外，遗传资源以及传统知识所涉及到的生物资源也有可能直接成为国际贸易的对象。这样，就有必要对国际贸易进行规制。否则，无限制的国际贸易有可能造成几个方面的后果：一是有危害性的生物制品的跨国转移，可能会对生态安全造成威胁，事实证明，生物产品的贸易已经成为外来物种入侵的重要途径；对于转基因食品也存在着这样的争论；二是生物产品的贸易可能会促使有关企业对生物资源进行破坏性的开发，从而危害整个生物多样性；三是国际贸易可能成为生物剽窃的主要手段，跨国公司通过国际贸易的方式将资源输出国的遗传资源以产品的方式转移到自己的掌握之中，从而对资源输出国的主权和土著及地方社区的经济利益和其他权利造成了损害。
　　另一方面，保护和利用生物多样性可能被利用成为新的贸易壁垒的借口。与保护和利用生物多样性有关的诸如遗传资源的惠益分享、传统知识的保护以及生物技术的安全性(包括转基因作物等)以及对生物剽窃的防范等，都有可能被过度地加以使用，成为新的贸易壁垒，而且涵盖到环境措施的方方面面。比如说，在传统知识基础上开发的新产品，有可能因为对传统知识的保护而引发环境标识问题。
　　生物安全性可能成为生物技术产品的新的环境标准回。
　　因此，研究生物多样性法律问题的重要价值之一就是理清生物多样性和环境和贸易问题的相互影响，WTO也注意到了这一点，在“坎昆会议”中将“生物多样性和贸易”列为了议题之一，但是令人遗憾的是，在这一会合之中，并没有取得太大进展。这也从侧面证明了这一问题的复杂性与重要性。
　　2．知识产权法与生物多样性
　　自从(生物多样性公约)诞生以来，相关的政府部门、立法部门以及学界的研究者认识到保护生物多样性与知识产权有着密切的联系，他们将相关工作与研究的重点聚焦于生物多样性公约，近几年又将它和乌拉圭回合谈判制定的与贸易有关的知识产权措施协议(TRIPs)联系起来。
　　两者的关系是十分复杂的，首先是从宏观上看，知识产权制度对生物多样性的影响，需要有一个客观的综合评价。
　　知识产权制度给予生物技术以最大可能的私权保护，但是与此同时却也可能造成对生物多样性的过度开发；更为严重的可能是，生物技术所开发出的对人类“有益的新物种”
　　有可能对其他物种造成竞争性的优势．从而人为地淘汰其他物种，破坏物种乃至基因的多样性。其次，对于传统知识和遗传资源所蕴涵的信息，许多组织以及学者的第一反应就是是否可以从知识产权的角度加以保护，WIPO就是持这一主张，并且坚定不移地走下去。再次，就是为了实现全球范围内的保护，生物多样性公约提出了发达国家应当向发展中国家转让技术，那么这种技术转让是否会对现有的知识产权制度造成冲击呢?还有，就是生物技术的可专利性和安全性问题，以及生物剽窃等同题。这些都是知识产权法律制度发展百余年来从未遇到过的新兴课题。具有重大的理论意义和现实价值。尤其是传统知识的保护问题，更是向知识产权的基础哲学提出了新的挑战。
　　此外，还有大量的观点主张在知识产权之外，对生物多样性的有关内容以其他权利的形式加以保护，并且创设了诸如“传统知识权”、“遗传资源权”以及“农民权”等概念，后者还被国际组织及国际条约所认可。但是不可否认的是，这些思路都是以知识产权保护为基本出发点进行扬弃的。
　　二、研究现状与相关问题的辨析
　　(一)国内方兴未艾的研究局面
　　在国内，从1992年CBD公约订立时起，便开始了对生物多样性相关学科的综合研究，但是仅限于在自然科学领域@。当时对于与生物多样性有关的法律问题，尤其是相关的国际环境法问题，研究可谓风毛麟角，即便有所涉及，也并非是研究的主题。直到本世纪初，国内才开始有相关的研究，基本上集中于知识产权领域。。
　　但是进入21世纪后，尤其是伴随着WT0和WIPO两大国际组织都将生物多样性的相关问题作为重要议题，国内的法学界开始对有关生物多样性的法律问题越来越重视。其中的主流观点是将其归人到知识产权法领域。而主要的研究对象就是wIPO所划定的范围：遗传资源、传统知识以及民间文学艺术表达。此外，还有论述CBD公约和的关系。
　　从现有的研究成果来看，有以下几个特点：第一，在观点上基本上是对国外的学说以及国际组织的相关文献的译介评论，并且结合我国尚处于空白的情况，提出一定的立法建议；第二，主要内容集中在生物多样性与知识产权有直接联系的几个方面：传统知识、遗传资源和民间文学艺术。尤其是传统的知识产权体系是否可以包容传统知识和民间文学艺术，更是研究的重点内容；第三，对于生物技术的转让、保护和利益分配问题加以关注，因为这一领域也是传统知识产权法已经有定论的领域。
　　相形之下，环境法学界对于生物多样性法律的问题的研究虽然起步较晚，成果不多，但是基于环境法学自身交叉性、边缘性的优势，在研究深度和广度上都呈现出良好的势头，从总体上看，基本集中于对遗传资源的惠益分享和国际管理之上。另一个焦点问题是生物安全问题”。
　　纵观国内对生物多样性法律问题的研究现状，可以发现存在两个很明显的基础性的缺陷：第一，缺乏针对我国保护和利用生物多样性实际情况的整体性的研究；第二，过于偏重从知识产权体系来量度生物多样性的问题，忽视了影响生物多样性的其他法律因素；生物多样性是基本环境问题之一，但是现有的研究成果中很多忽视了环境因素对生物多样性法律问题的影响。
　　(二)对“生物多样性知识产权客体论”的质疑与辨析
　　国内知识产权学界对于生物多样性相关法律问题的研究可以说是具有前沿性和开创性的。但是与此同时，却将生物多样性的法律问题偏安于知识产权这一单一的领域。
　　不能不说是研究的一大缺陷和遗憾。那么，为什么会出现这种情况呢?究其根源，笔者认为是有些学者在对基础性问题的认识上发生误差。
　　在这些相关的论述中，有一种代表性的观点，即认为“生物多样性是知识产权的客体之一”。笔者认为这一观点是值得商榷的。首先，从生物多样性的概念来看，它的外延并不是模糊的。它有物质的一面，即物种、基因以及生态环境，这些都是具体的；同时，它也有抽象的内容，即“多样性”，物种、基因和生态系统都不是单一的存在，而是表现为多样化的形式；换句话说，生物多样性是由两个部分组成的，既有“生物”，又有“多样性”，生物的部分是具体的，而“多样性”则是对其存在形态的一种描述。那么从生物多样性的内涵来看，无论是具体的内容还是抽象的内容，其含义都是十分广泛的，决不仅仅是一种单一的知识形态及其物质载体那么简单，因此，将生物多样性作为知识产权的客体，不免有将其简单化之嫌。举一个简单的例子，就以外来物种入侵而言，中国对于“水葫芦”的治理就和知识产权问题没有什么直接的联系，而这却是生物多样性保护的重要内容之一。
　　其次，虽然“生物多样性是知识产权客体”说的学者将生物多样性的范围限定在“传统知识、遗传资源和民同文学艺术”中(我们姑且不论这种说法的逻辑是否合理)，实际上，单以这几项内容而言，我们也不能简单地将其列为知识产权的客体。因为传统知识、遗传资源和民间文学艺术都具有传统知识产权的客体所不具备的特性，而这些特性又很多是知识产权制度本身所无法克服的衄。如果非要知识产权改变来包容这些对象的话，其根本出发点就会改变，那知识产权就不再成为知识产权了。之所以选择知识产权作为保护传统知识、遗传资源和民同文学艺术的主要手段，是因为在现有的产权体制下，只有知识产权体系“较为”适合传统知识、遗传资源和民间文学艺术。而其他的诸如物权、债权等概念与其可谓差之千里。但是，有很多的立法部门、实务部门以及学者都认为，使用知识产权不过是权宜之计。早在生物多样性公约诞生伊始，就有学者提出应当建立专门的产权制度来对它们加以保护，设立“遗传资源权”、。传统知识权”以及“民间文艺权”；这一主张也为很多国家所实践，并取得较为理想的成绩。
　　因此，将生物多样性列为知识产权的客体之一是不准确的。在现阶段，我们还没有肯定的分析或是实践可以把生物多样性作为法律的客体之一完全地定性。它依然是涉及多个法律部门和法学研究领域的一个综合性问题。
　　在这一基础上，笔者认为将知识产权作为研究生物多样性的法律问题的切人点无可厚非，但是如果将知识产权与生物多样性作为生物多样性的法律问题的全部，未免有失偏颇。保护和利用生物多样性的主要出发点是保护环境，实现可持续发展。因此，研究生物多样性的主要出发点和视角应当是国际环境法。但是我国的相关研究尚付阙如。相信这方面的研究将是今后对生物多样性的法律问题研究的主要内容之一。
　　(三)国际研究的多元化
　　相形之下，国际上对于生物多样性的相关法律问题的研究已经达到了一个相当高的水准，并且已经形成了以国际环境法、知识产权以及国际贸易法为核心的相互包容、相辅相成的研究体系。
　　就“生物多样性与知识产权“问题而言，在CBD的主持和指引下，研究成果方向集中在以下几个方面：1．土著和地方社区“有关生物多样性的传统知识和做法”的权利保护问题以及相关遗传资源的惠益分享问题。2．知识产权制度对有关生物多样性的技术转让的影响。3．生物安全性与生物技术的专利性问题。由此还衍生出其他的问题，包括保护和利用生物多样性对知识产权制度所产生的影响和评价，植物新品种权利保护与生物剽窃(bjo—pimcy)等问题。
　　此外，对于生物多样性对于国际贸易的影响也是国际法学界研究的热点问题之一，主要集中于生物安全、生物技术标准和国际贸易之间的关系，其中，转基因问题更是重中之重。
　　最为主流的研究方向还是集中在环境法领域，除了健全保护和利用生物多样性的国际条约规则体系和国内立法体系的研究外，主要集中在两个方面：一是生态安全问题；二是生物多样性与生物技术的相互影响。
　　从研究力量的分布来看，与其他传统法学领域比如说民法刑法诉讼法不同，关于生物多样性的法律问题研究并非是发达国家法学界的专利，发展中国家的学者也是研究生物多样性的法律问题的主流力量。不仅如此，发展中国家学者所取得的成果毫不逊色于发达国家。由于出发点和利益的不同，发展中国家在生物多样性问题上还形成了独具发展中国家特色的研究体系和观点。
　　对于生物多样性问题，发展中国家在参与研究方面有先天的优势。这不仅是因为发展中国家多数拥有丰富的遗传资源和物种以及生态系统，众多的问题与发展中国家有着切身的联系。还因为生物多样性被提为国际法领域的研究对象主要是出于发展中国家的努力。从总体上看，发展中国家的学者对于生物多样性的法律问题的研究已经达到了很高的水平。对于生物多样性的法律问题的基本研究思路已经理清。主要集中在传统知识的权利保护、遗传资源的权属和惠益分享以及技术转让等问题上。虽然把问题提出，但是远远没有达成共识，大家都在分析并提出自己的观点，不过却莫衷一是，究竟采取什么样的方式来保护和利用生物多样性，还没有形成共识，学者们也没有一个清晰的概念。
　　三、变迁与交融：生物多样性法律问题的研究主线和研究范围
　　(一)生物多样性法律问题的特点
　　通过对生物多样性法律问题的研究现状的回顾，我们不难发现生物多样性的法律问题具有以下的特点：
　　1．交叉性和综合性
　　生物多样性的法律问题不仅仅是法学的问题，它还涉及到诸多其他的学科。例如说，生物学、伦理学、政治经济学、环境学以及政治学等。至于在法学内部，生物多样性也涉及到诸多的领域，包括国际法、国际环境法、国际经济法以及知识产权法等，上文已经做过详细的论述，此处不复赘言。
　　2．复杂性与现实性
　　除了涉及多学科的交叉研究外，生物多样性的法律问题在逻辑上也存在着多元化的特点。也正是因为如此，才会出现国内外学界如此错综复杂的研究局面，这主要是由于大家所着眼的重心不同。而各个领域之间，也存在着千丝万缕的联系。比如生物安全问题，应当说属于环境法的体系，可是如果着眼于它对生物技术申请专利的影响，又可以将其与知识产权问题联系起来；如果着眼于它对于相关产品的国际贸易问题的影响，又可以将其归入到国际贸易法的范畴当中。
　　至于说现实性，上文已经有所述及，生物多样性的法律问题已经成为WTO、UNEP以及WIPO等国际组织或是机构工作中的重心之一。
　　(二)传统和现代：以“变迁”为研究主线
　　在总结了关于生物多样性的法律问题的缘起、重要性、研究价值、研究现状和特点之后，本文将力求以更为合理和具有开拓性的思路来建立研究生物多样性的法律问题的体系。笔者认为，生物多样性的法律同题产生的根源在于人类对于生物多样性系统认识的变迁。这一变迁体现在以下几个方面，构成了生物多样性法律问题的体系。
　　第一，价值观的变迁以及传统和现代的冲突。人类最初的生活状态本是和自然和平相处，天人合一。后来伴随着人类文明的发展，人类形成了以自我为中心的价值观，生物多样性只是人类索取的对象和发展的资源而已。直到近代，人类逐渐认识到生物多样性的重要性，人类要想持续发展下去，就必须对生物多样性加以保护和合理的利用。
　　第二，对生物多样性认识的变迁和技术发展。在人类的传统认识中，对于生物多样性的价值仅限于传统知识和生态环境而已。但是伴随着现代生物技术的发展，传统中默默无闯的生物多样性越来越显现出它的巨大价值，它成为人类开发生物技术的主要依靠，尤其是遗传资源更是超越传统的能源成为人类谋求发展的全新动力。
　　第三，土著民族的传统观念和西方现代发展观念的冲突。土著民族对于生物多样性始终抱有敬畏之心。他们的生活方式以及对传统知识和遗传资源的利用，是建立在和生态环境和谐共处，保护生物多样性的基础之上的。但是西方尤其是跨国公司则不然，它们的主要目的是牟利，因此，获取更多的传统知识和遗传资源，尽可能地开发生物技术，获取利益是它们的目标和动力。因此，如何维护土著和地方社区的权利以及生活方式，如何控制西方跨国公司的破坏生物多样性的行为，就成为生物多样性的法律问题的主要内容之一。
　　第四，传统法学的私权观念与环境法的公益观的冲突。
　　世纪以来形成的传统法律观追求的私权的最大可能的，保护。因此．我们看到，在保护和利用生物多样性领域，生物剽窃行为的产生原因之一就是知识产权只授予私人，而不顾民族、社区与国家的权益。而现代环境法的发展，已经形成以公益控制私权的公权观。这两种不同的法律理念的协调与融合，是解决生物多样性法律问题的关键所在。
　　(三)多维视角的交融：生物多样性法律问题的出发点
　　除了以对生物多样性的认识以及法律理念的变迁为逻辑主线外，生物多样性法律问题的主要论述基点，是保护和利用生物多样性；不可否认的是，关于生物多样性的一切问题，最后都要落实在保护和利用生物多样性上，而生物多样性是一种对生命综合系统的描述，包括物种多样性、遗传多样性、生态多样性三个组成部分，涉及到环境法、国际法、知识产权法等多个法律部门，这才是生物多样性法律问题的本质。很多国内的学者研究生物多样性，没有抓住生物多样性这个“纲”，而仅仅触及生物多样性诸多组成部分之“目”，如只关注于产权的界定的保护，实际上犯了舍本求末的错误。
　　通过上文的论述，我们可以得出这样的结论：研究生物多样性的法律问题，必须要坚持将其视为一个多种法律部门相交融的体系，其主要出发点是国际环境法；知识产权的相关问题是其中一个重要的方面。因此，而对生物多样性法律问题的基本研究视角，也将定位于国际环境法和知识产权的交叉研究，同时包括对国际贸易法等国际经济法领域的相关问题的分析。
　　(四)生物多样性法律问题的范围及体系
　　在总结了国内外研究现状的基础上，下面本文以传统和现代的变迁、冲突与融合为主线，对生物多样性法律问题的范围和体系从国际环境法和知识产权两个视角加以归纳。
　　1．传统知识的法律保护以及遗传资源的获取与惠益分享问题。就“传统”而言，传统知识和遗传资源不仅是生物多样性与人类文明史相结合以来的有机组成部分之一，也是土著民族和地方社区的传统知识、做法和观念的传承。对传统知识的法律保护以及遗传资源的获取与惠益分享问题是生物多样性法律问题最重要的组成部分。
　　2．生物技术的专利性及相关问题以及生物安全问题。
　　伴随生物技术发展而产生的生物技术的专利性及相关问题以及生物安全问题都属于“现代”的范畴，其中涉及的知识产权私权观念和环境法公权观的冲突也是传统和现代不同的法理观念的冲突的反映。
　　3．生物剽窃问题。这一问题是现代和传统相交汇的问题，对其研究的目的主要是如何以法律的手段来防止发达国家以及跨国公司为了发展现代生物技术对南方国家、土著民族和地方社区的传统知识和遗传资源进行生物剽窃。