摘 要：当前，我国民族传统知识的法律保护面临着相当严重的问题，《著作权法》、《文物保护法》、《商标法》、《专利法》等法律对民族传统知识的保护都不充分，存在诸多困难与不足。为此，我国应根据民族传统知识的特征，制定和完善保护民族传统知识的国内法和民族自治地方自治条例，在保护目的、权利主体和客体、内容、期限、侵权行为及其责任等方面做出明确规定，进而有力地保护与促进民族传统知识的正常利用和可持续发展。
　　关键词：传统知识；民族传统知识；法律保护；法律对策
　　一、民族的传统知识及其特征
　　从世界知识产权组织的相关文件规定看，传统知识保护的内容包括土著知识、土著群落、人种与种族、传统医药、传统知识、革新与习惯、传统与地方知识、技术、诀窍与惯例等。据此，本文将民族传统知识界定为由该族人世代相传，留存于民间的，反映该民族或该区域人群历史渊源、生活习俗、心理特征以及所赖以生存的自然环境、群体特征、宗教信仰等诸多内容的文化艺术表现形式的总称，包括民间传统工艺、医药、习惯和文艺等个方面。
　　一般地说，民族传统知识具有以下几个特征：
　　（1）就主体而言，具有现代法律规范的不特定性。
　　在许多情况下，民族传统知识是该族人生产与生活中共同完成的集体作品。在很大程度上可以说，民族传统知识是与该民族的文化背景、宗教信仰、道德观念等相互关联、相辅相成，并由群体成员自然承袭的知识，与其生产及生活活动共生共存、永远处于不断完善的过程中，没有任何一个单个的成员可以认为有创作权，也没有人能够将此产品或此表达与彼产品或彼表达截然区别开来。（2）从时间上看，具有连续发展性。民族传统知识是代代相传、世代延续的，在历史长河中逐渐积累形成的，每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期。传统知识则是在长期的历史过程中自然延续下来，与该族人生产与生活方式的自然演进一同进步和发展的知识。（3）从地域上讲，具有区域性。民族传统知识形式只在该族人中流传，是特定群体通过代代相传共同开发、培育的知识集合与知识片段，与他们繁衍生息的区域有关。（4）在存在形式上，没有固定文字技术的信息表达。作为传统知识是指那些尚未固定在任何有形载体上，但可通过多种或多件有形的艺术，或者人的动作、行为、言语加以传达的信息。每个传承人有可能有自己的表达信息方式，任何对传统知识表达方式都只能是该知识的一种表达方式，而不可能是其全部。（5）在存在基础上，与所在自然环境、人文历史具有不可分割性。从上述分析可见，民族传统知识的特征决定其不同于一般的现代科技与文化知识，很难在现行法律框架下寻求保护，需要作特别探讨。
　　二、对民族传统知识进行法律保护的必要性
　　传统知识具有其独特的优势，即使在科技取得飞速发展的今天，这种优势依然存在，不可替代。民族传统知识对该民族乃至整个国家和社会而言都很重要，但一些民族传统知识的保护与可持续发展正在面临着相当严重的问题。
　　首先，传统知识因显得“ 土气”、缺乏时尚性而遭遇冷落。当代中国的现代化建设正取得前所未有的成绩，市场经济的发展冲击着每一个角落、改变着一切。尤其是年轻人热衷于追求新事物，认为本民族传统知识及祖辈沿袭下来的生活方式已经过时；利用传统手工技能制作产品的时代已成为历史。在这样一种社会氛围中，传统知识及生活方式正在走向衰落，更谈不上与时俱进，许多传统做法就在文化的传播或扩散过程中丢失了。
　　从长远发展来看，年轻人不愿意承袭传统将导致其民族传统知识自身的消亡，进而损及整个社会的文化多样性及一些优良传统的传承，这将是未来经济发展所无法弥补的。
　　其次，传统知识的重要性未被当地政府及有关部门所认识。有的地方政府部门和单位，缺乏对历史文物和民族传统知识的保护意识，在基本建设和旅游开发工程建设中违法违规、任意毁坏，毁坏了民族历史遗迹和当地少数民族的生活方式、风土人情，造成了不可挽回的损失。有的领导为了创造所谓的显赫政绩，大搞“形象工程”、“面子工程”，或建假古董，或在旧城改造中拆毁具有民族文化特色的历史街区，民族文化正在改变。
　　由于有的地方政府、部门上下没有安排征集民族文物的专项资金，许多民族民间珍贵的文物征集不上来，或者被个人买走，流失到海外；或者滞留于民间，造成毁坏局面，其中包括少数民族的服饰、用具、文献典籍等。更使人忧虑的是随着现代化进程的加快，民族传统的生产、生活方式发生了巨大的变化，包括民族服饰、民居建筑、工具用品乃至生活习俗、生态环境等诸多方面都在不断地改变着，使一些少数民族民间传统知识由于不注意传承人的培养和保护而失传，如有的少数民族服饰只有在宾馆饭店、娱乐场所才能见到。
　　最后，某些商家已经在利用少数民族传统知识牟取经济利益，而当地少数民族却并未从中获益。如，有的文艺团体或文艺工作者依靠收集、整理、改编少数民族民歌和舞蹈而获利，而与此同时，那些依靠世世代代的努力与追求创新、维系并发展传统知识的少数民族的传承者和拥有者并没有获得公平合理的回报。
　　上述问题说明，切实依法保护民族传统知识，使其具有自身的民族特色和优势，已经成为亟待解决的大问题。
　　三、现行法律对民族传统知识保护的缺陷
　　我国目前对民族传统知识的保护，涉及的法律主要有《著作权法》、《文物保护法》、《商标法》、《专利法》，这些法律对民族传统知识的保护都不充分，存在这样或那样的困难与不足。
　　《著作权法》对民族传统知识的保护存在的困难，表现在保护期限方面，民族传统知识的保护期限不应受限制，而利用《著作权法》所保护的作品都是有一定期限的；在著作权保护的主体方面，作者被认为是最原始和最重要的著作权主体，而民族传统知识是全体族人世代集体创作、集体加工、集体改造的产物，任何一个个人都可能是传统知识的参加者，根本无法找到一个著作权法意义上的那种明确具体的作者；《著作权法》保护要求受保护的作品必须具有独创性，要求作者通过自己的独立构想，运用独到的技能技巧独立完成作品的智力活动，而民族传统知识是一种连续的、缓慢的创作过程的产物，其创作过程中的创造性活动，是通过生活在当地的该民族人不间断的社会生产生活创作而实现的，历史上该民族的每个人都可能是创作者或传播者，这与《著作权法》所要求的独创性不一致。
　　《文物保护法》就是以遗存在社会上或埋藏在地下的人类文化遗物作为保护对象，而民族传统知识主要是指那些尚未固定在任何有形载体上，但可以通过有形物品或人的动作、行为、语言加以表达的信息。由于文物属于不可再生的文化资源，文物保护的注意力着眼于这些实物不致消灭，而民族传统知识是活生生的存在且仍处于发展中，并不仅仅是传统的记忆，对其保护是在保存其现状的同时，使其得到发展。显然，《文物保护法》无法保护活生生的民族传统知识。
　　《商标法》是保护商标的，对于民族传统知识中符合《商标法》要求的商标，可以申请商标注册获得《商标法》的保护。而且，《商标法》关于商标使用的禁止条款还有助于防止该民族之外的人将其创作和保存的某些民族传统知识作为自己商品或服务的商标使用，从而损害该族人的精神和经济利益。如我国《商标法》第十条对于“带有民族歧视性的；夸大宣传并带有欺骗性的；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志禁止作为商标使用的文字、图形。但并非所有的民族传统知识都能满足注册商标的要求，如民歌、民间舞蹈等就无法注册为商标；商标必须依附于特定的商品或服务，即使注册了，如果不在经济活动中使用，经过一定期限也会被撤销，更不用说有些具有特殊宗教含义的标志是不允许用于经济活动中的；商标权的转让制度也不适合于民族传统知识。
　　《专利法》所保护的对象有发明、实用新型和外观设计。民族传统知识是通过口传、心授、模仿等方式传承的，一般在历史上存在很久了，谈不上发明，只有极少数涉及实用新型和外观设计。实用新型和外观设计均要求有“ 新颖性”，即有关设计同申请日以前在国内外出版物上公开发表或者国内公开使用过的外观设计不相同或不近似，而民族传统知识一般不存在在出版物上公开发表的情况，在该族人生活区域则是公开的。专利保护的期限也不利于民族传统知识保护。如，一些少数民族的民歌、民间舞蹈被大量利用，使一些单位和人士得到物质上和精神上的益处，而当该族传统知识持有者试图通过权利争议程序否定其知识产权权利时，却无法提供有关的书面记录证据。
　　从一些少数民族传统知识的实际情况来看，现有法律无法为这类传统知识提供适当可行的保护，虽然学术界早已认识到为传统知识提供法律保护的必要性，但至今仍未就保护谁、保护什么、如何保护等基本问题达成共识。
　　四、民族传统知识保护的法律对策
　　从表现形式看，民族传统知识通常由全体族人所拥有。其精髓很有可能“ 源”自远古，但其一些表现形式是不断发展变化的，是全体族人在应对社会环境的各种挑战过程中生存智慧的积累、自然形成的知识和技能，即每时每刻都在传承又在创制着传统知识。这正是讨论民族传统知识法律保护的逻辑起点。根据民族传统知识的特征，目前我国应制定和完善保护民族传统知识的国内法和民族自治地方自治条例，并确立以下内容。
　　1. 保护目的。立法目的在于保护民族传统知识的精神与物质利益，防止对民族传统知识的不正当利用，促进民族传统知识的正常利用和发展。
　　2. 权利主体。民族传统知识的权利应归产生作品的该民族集体所有，但由集体行使著作权有时很难做到，一般只能由其代表机构或地方政府部门代为行使，另外还有与集体创造的民族传统知识相关的一些权利主体。例如，对民族传统知识做出创造性的整理、改编、编辑而产生的作品，其整理者、改编者、编辑者应是该作品的著作权人，按一般作品著作权加以保护，但需对其权利加以一定限制。而且他们在行使权利时，不应侵害民族传统知识的权利。素材提供者、表演者均不是著作权人，但他们也应享有一些经济利益。
　　在集体中的个人创作反映民族风格、民族特色的作品，其著作权应归该群体所有（ 可由地方政府部门代行），但该个人应享有表明创作者身份的权利，并有权获得一部分因使用该创作而获得的利益。鉴于民族传统知识产生于民间，主体具有不确定性，整理者、改编者、使用者滥用民族传统知识文化，侵害产生该民族传统知识表现形式的群体的精神和物质权益的现象经常发生。因此，在立法时应当明确，主体不确定的传统知识的智力成果权应该属于产生它的群体，并由民族自治政府来代表。该民族自治政府也可授权某一行政部门或某一组织代为行使权利。对于这部分民族传统知识的使用，包括进行收集整理资料，进行改编，现场拍摄，利用民族传统知识制作音像制品、进行演出、展览、生产、开发等，均须获得该民族自治地方政府授权的部门或组织的许可，改编、整理者对民族传统知识作品进行改编、加工必须尊重原群体的精神权利，且必须标注产生该作品的群体或地区。要求使用者尊重权利人的精神权利，如要求使用者指出有关传统知识的来源。如果自己创作的新作品或者开发的新技术方案是以民族传统知识作为基础的；如果自己推向市场的商品或服务本身就是民族已有的传统医药、民间艺术等，都要注明。其中，以营利为目的的使用还需要缴纳使用费，否则使用人就要承担相应的法律责任，所收缴的使用费则作为保护该民族传统知识的经费由国家统一调拨使用。在此基础上，当本民族人认为对本民族传统知识作品的使用侵害他们的精神权利或物质权利时，均可以向该民族自治政府及其主管民族、文化保护的部门或组织提出主张权利的要求，该部门则可以作为本族人或者是民族自治政府的代表向司法机关提出诉讼申请。对于政府认为需要保密的民间绝技的传承方式、范围均予以限制，不管其权利主体是否明确，均限制其向境外卖断著作权。
　　3. 权利客体。民族传统知识保护范围应包括民族传统工艺、医药、习惯和文艺等4 个方面。
　　4. 权利期限。民族传统知识的保护无时间限制。有一些长期以来在我国广为流传、基本定型的民间传说及早已被记录整理并发表的作品，由于进入公有领域而不保护其财产权，但是仍然要保护其精神权利。
　　5. 权利内容及限制。规定任何人以营利为目的的信息传播，都要以适当方式注明来源明确的民族传统知识的出处，即指出所使用的有关文化信息出自该民族；任何人直接或间接地公开民族传统知识时，有意歪曲该形式以致损害有关民族传统知识的文化利益的应受到制裁；为营利目的在传统或习惯范围之外的出版、公开表演等使用须经授权。相关的问题主要有：
　　第一，传统知识传承人的法律地位。传统知识的传承人包括个人、家庭、社会组织和国家。
　　在民族传统知识的保存、发展过程中，如果没有传承人的参与，传统知识势必会逐渐失去民族个性、民族特征而消亡，意味着文化多样性的消亡。在民族传统知识的法律保护中，除了确认作为创作主体的全体族人的权利外，还应确定传承人的法律地位，明确其权利义务，促进该民族传统知识的保存、传播与发展。民族传统知识传承人是指通过口传心授这种传统的方式来传承民族传统知识的成员。如，民间歌手、民间艺人、民族村寨等，他们是民族传统知识的最原始的传播者。正是有了许许多多传承人的实践行为，才使得传统知识在岁月变迁中获得生机和活力。为了承认和尊重传承人所付出的劳动，应当赋予传统传承人一定的权利，主要包括有权要求在采集者复制、整理、改编的作品上确认其身份的署名权，有权要求分享使用者向权利主体支付使用费的获得报酬权。
　　第二，收集、记录者的法律地位。收集是指采集者采用器械将民族传统知识储存起来，记录是指忠实、完整地书面显示民族传统知识的原生状貌。民族传统知识的收集、记录是一项学术性较强、复杂程度高的工作，记录人要有全面的知识准备和专业修养，要有大量的智力投入和体力投入，法律应当尊重其付出的劳动。收集、记录者对其收集、记录的民族传统知识不享有著作权，但是应该赋予其公开权、署名权和根据所付出的劳动量获取一定比例的报酬的权利。
　　第三，整理者的法律地位。民族传统知识的整理是在忠实、完整的传统知识书面显示基础上，进行不影响全局的书面调整或修整，不能改动民族传统知识特有的表现方式和艺术风貌，更不能随意改变它的主题、人物、情节和语言，不能将个人主创意识和行为，主观地渗透到被整理的民族传统知识之中。这种专业上的要求，显然限制了整理者独创性的发挥，对民族传统知识的整理与《著作权法》上所指的“整理”是有区别的，整理者对所整理出来的传统知识不享有著作权。为了鼓励对民族传统知识的整理，法律应该赋予整理者一定的权利，具体包括将整理出来的传统知识作品予以公开的权利，在所整理的传统知识作品上署名的权利，以及获取一定比例使用费的获酬权利。
　　第四，改编者的法律地位。以民族传统知识为基础，改变其表现形式，改编者在改编活动中加入了自己的创造性成分而对其改编后的作品享有著作权。改编者是以原有的民族传统知识为蓝本的，其改编作品中包含了民族传统知识的内容，在行使其著作权时应受到一定的限制，不得侵犯民族传统知识权利主体所享有的精神和经济权利。
　　第五，再创作者的法律地位。再创作者是指受民族传统知识的启发而进行创作的人。再创作者则是在自己的创作中含有民族传统知识的某些方面内容，丰富、活泼了自己的创作成果，再创作人享有再创作的著作权，与改编者一样应该尊重民族传统知识权利主体所享有的精神和经济权利。
　　6. 侵权行为。由于民族传统知识的特殊性，其与传统侵权行为的不同之处在于，它是一种具有群体性的利益侵害。对民族传统知识的侵害往往造成该民族全体成员的受害，甚至包括后代人的受害，即失去了继承的文化资源。由于民族传统知识不具有可逆转性，一旦失去，就将永远消失，所以应该注重对民族传统知识的事前和事中保护，强调损害救济方式的预防功能。在立法中，可规定的侵权行为有：歪曲使用、伤害民族感情；以营利为目的，应取得授权而未经授权，不支付报酬；不尊重整理者、素材提供者的权利；不注明作品来源地；不是该民族的作品，而标以该群体的作品；不经该民族许可，随意发表该民族的作品，伤害了该民族的情感信仰等。要依法追究侵权行为人的法律责任。