摘要：在社会经济快速发展的进程中，我国在文物保护的理念和制度的设计上均存在着一定的缺陷，相关法律未能发挥应有的作用，使文物遭受到越来越严重的破坏，文章通过分析我国文物保护法律中存在的问题与不足，提出了相应对策。
关键词：文物；文物保护法律；完善当今世界，文物保护已超出了国家的界限，成为一项全球性事务，保护包括文物在内的文化遗产已经成为整个国际社会的共识。我国作为文物大国，积极参与了世界文化遗产的保护，制定了一系列文物保护的法律法规，并取得了一定成就。但近年来，由于各级政府一味追求经济发展，对文物保护的重要性认识不足，致使文物保护法律运行中出现了各种问题。因此，梳理文物保护立法现状，分析文物保护法律存在的问题，并在此基础上提出完善我国文物保护法律的建议，有着重要的现实意义。正如有学者所言：“所有的保护是一张网，法律的保护是网之纲”?，法律保护与其他保护方式相比具有根本性和基础性，可为其他保护措施的实施提供法律基础。
一、文物保护法律的立法现状我国现有文物保护方面的法律，除我国已加入的国际公约外，根据制定主体及适用范围等，可以分为以下几个层次：一是宪法中的相关规定；二是相关法律；三是行政法规；四是地方性法规和规章；五是有权部门发布的关于文物保护的文件。它们共同构成了我国文物保护的法律体系。
一)国际公约目前，我国已加入了4项文物保护方面的国际公约，包括《保护世界文化与自然遗产公约》(全国人民代表大会常务委员会，1985年11月)、《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》(国务院，1989年9月)、《国际统一私法协会关于被盗和非法出口文物的公约》(国务院，1997年3月)和《武装冲突情况下保护文化财产公约》(国务院，1999年lo月)。因为我国宪法和宪法性法律，均未对国际公约在我国国内的适用问题做出明确规定，所以，公约在我国的具体适用还需要探索有效途径。但公约对我国有约束力，我国应履行公约规定的义务，这是不容置疑的。
二)宪法中有关文物保护的规定《中华人民共和国宪法》是我国的根本大法，其第22条第2款明确规定“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”。宪法的规定为我国的文物保护具体法律法规的制定提供了依据。
三)文物保护的相关法律《中华人民共和国文物保护法》是文物保护的专门性法律。另外，包括《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国城乡规划法》等其他法律均从不同侧面对涉及到文物保护的问题进行了规定。如《中华人民共和国刑法》第324条规定：“故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
四)行政法规《风景名胜区条例》、《长城保护条例》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》等均属于国务院制定的行政法规，是文物保护的直接法律依据。
五)地方性法规和规章这是文物保护法律中数量最多的一类，部门规章如《文物拍卖管理暂行规定》、地方性法规如《安徽省建设工程文物保护规定》、《山东风景名胜区管理条例》、《甘肃省文物局行政执法依据》等。
六)有权部门发布的有关文物保护的文件由于我国立法的滞后，文物保护立法在一定程度存在空白，而有权部门印发的关于文物保护工作的具体指导性文件，事实上起到了弥补法律空白、指导文物保护工作的法律作用，亦应纳入目前我国文物保护的法律体系。
总之，近几年，我国保护文物方面的法制建设取得了巨大进步。1982年颁布的文物保护法经过年、2002年和2007年的多次修订，已日益完善。2005年12月国务院又颁发了《关于加强文化遗产保护的通知》，从五个方面以行政法规的形式，对加强文化遗产的保护提出了18项要求。到目前为止，我国关于文物保护的法律法规已经达到了余项，【2o为我国的文物保护工作提供了积极的法律支持。但是，现有文物保护法律体系仍然存在诸多空白与欠缺，如预防和应对灾害对文物毁损的法律规定、文物保护的利益补偿机制、地下文物保护的法律规定等都需要进一步健全完善。
二、文物保护法律存在的主要问题根据近些年文物保护法律在文物保护实践中的运行情况和学术界对文物保护法律的理论研究，笔者认为，目前我国文物保护法律体系主要存在以下几个方面的问题：
一)立法理念相对落后。改革开放以来，随着以经济建设为中心的发展思路的确立，各级立法机关以及文物保护部门，面对曾经灿烂辉煌的文明遗址，在开发和保护之间没有很好地求得平衡；面对规模空前的城市建设，在文物保护与城市发展规划之间没有很好地实现取舍。因为对文物保护认识不足，立法理念相对落后，导致文物保护法律所创建的保护制度不能有效对文物施以保护，致使文物在社会发展中屡屡受到严重破坏。针对文物保护，不少人士认为：“只有立法保护才是治本之策。”∞’而科一12一学的立法理念正是形成完备法律体系的重要基础。
二)法律规定内容缺失。我国文物保护法律虽然已经达到40多条，但从实践运行看，仍然存在一些内容缺失、规定空白的情形。如何勤华教授在汶川大地震后撰文指出，在规范地震前、地震中和地震后文化遗产保护方面，我国现有的法律还是一片空白。L21再如针对“准文物”的保护方面也存在法律漏洞，在列入文物保护名单后到省政府公布前这段时间，文物保护行政部门如何执法，这在我围文物保护法中并无明确规定，石家庄大兴纱厂办公楼在列入文物保护名单却因时间差而惨遭拆毁，正是这一法律漏洞的注脚。【4o事实上，由于法律规定内容的缺失，已经给文物保护部门的执法造成了困难。
三)保护措施有待细化。现有文物保护法律的许多条款规定得过于笼统，过于原则，保护措施有待细化。如针对地下文物的保护，《中华人民共和国文物保护法》第29条规定：“进行大型基本建设工程，建设单位应当事先报请省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门组织从事考古发掘的单位，在工程范围内有可能埋葬文物的地方进行考古调查、勘探。考古调查、勘探中发现文物的，由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门根据文物保护的要求，会同建设单位共同商定保护措施；遇有重要发现的，由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门及时报国务院文物行政部门处理。”但这条规定本身并没有强制性效应，而且对于建设单位不履行考古调查、勘探等报请程序的行为，也缺少相应的监督和有效的惩罚规定，使得规定内容在实践中难以到位。
四)执法力量亟待加强。根据《中华人民共和国文物保护法》第8条的规定：“国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。县级以上人民政府有关行政部门在各自的职责范围内，负责有关的文物保护工作。”但从实践中看，由于我国没有专门设立文物警察，在面对形形色色的文物违法犯罪行为时，文物保护部门不能及时采取强制措施给予制止，导致了有法不依现象大量存在，违法犯罪行为频频发生，文物屡屡惨遭破坏。据不完全统计，2006年至2008年，国家文物局共接报全国文物行政违法案件起。【31据公安部门统计，全国每年破获文物犯罪案件约2000余起，且发案率呈上升趋势。
五)国际执法合作受阻。我国已加入了一些国际文物保护方面的公约，但当我们根据公约的有关规定在国际社会主张自己的权利时，却屡屡受阻。
主要表现在两方面：一方面表现为流失文物的追索常常陷入“有法依不了”的窘境，如2009年初在法国巴黎佳士得拍卖行拍卖圆明园鼠首兔首铜像时，无法按照有关公约实现非法流失文物的追索权；另一方面表现为由于国际文物商非法收购等因素的影响，我国近年来文物走私案件一直屡禁不止，进而也导致了国内盗掘、盗抢、非法收买文物的违法犯罪活动日益猖獗，而按照法律和公约采取的国际执法活动，却不能实现对这些违法犯罪活动的有效遏制。
三、完善文物保护法律的建议根据我国文物保护的严峻形势，借鉴国际文化遗产法律保护的先进经验，笔者认为应通过树立文物保护的先进理念、贯彻科学保护原则，完善文物保护法律体系，促进对文物的法律保护。
一)引入先进立法理念，弥补文物保护法律空白建立完善的、科学的、先进的文物保护法律体系，是解决文物保护法律运行中存在问题的重要前提。随着社会文明程度的不断提高，在完善文物保护法律的过程中必须引入先进的文物保护理念和采用科学的立法技术。一方面必须贯彻“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的方针，坚持保护真实性和完整性的原则，不改变文物原状，将这样的理念贯穿于法律条文中。另一方面要运用科学的立法技术，广泛调研，反复酝酿，民主决策，使立法更具实践的针对性，如当前可以通过立法的途径，将如何应对灾害对文物的毁损、如何实施“准文物”的保护、如何建立公共财政对文物所有者的利益补偿机制等规定下来，缓解执法机构在这些方面无法可依的境况。总之，只有在先进的文物保护立法理念指导下，不断弥补法律漏洞，形成完善的文物保护法律体系，才能实现文物保护法律的威慑力，为文物保护工作提供良好的保障。
二)制定配套实施细则，增强文物保护法律的可操作性法律要在文物保护中发挥应有的作用，就必须具有可操作性。按照通行的做法，就是在立法完成后，针对较为原则的法律条款，通过制定配套的实施细则，来实现法律的可操作性。当前文物保护法律中存在的突出问题就是可操作性差，必须下大力气解决。如《中国文物古迹保护准则》第27条规定：
“预防灾害侵袭。要充分估计各类灾害对文物古迹和游人可能造成的危害，制订应付突发灾害的周密抢救方案。”但这样的规定过于原则，由于没有实施细则，很容易在现实中失去或者降低操作性，针对这样的情况，可以通过制定实施细则，把各种灾害发生前的防范措施、具体的防范要求、执法部门的监督权限、防范的分级责任制规定下来，使法律条款切实发挥作用。只有在制定文物保护法律法规的同时，尽快制定配套的规范性细则，把法律的价值目标与实践中的复杂情况对应起来，才有可能实现立法目标。
三)建立专门执法队伍，赋予执法机构更多权力针对我国文物保护执法力量的现状，借鉴国际先进经验，笔者认为应该建立拥有更大权力的专门执法机构。需要从两个方面完善相关法律制度：一是通过立法的形式确定专门的文物执法机构，以克服执法力量不足、执法效率低下的情形。2009年月，国务院批准了《国家文物局主要职责内设机构和人员编制规定》，在职责调整中加强了文物行政执法督察职责，在内设机构中增设了督察司，这一举措无疑增强了文物保护执法队伍力量。我们还应借鉴西方一些国家的成功经验，建立专门的文物警察队伍，统一负责文物保护法律的实施监督和对文物违法犯罪活动的打击。二是通过立法赋予执法机构更多的权力，明确执法机构的职责。由于文物集独有性和留存性于一身，在文物保护执法过程中，执法者需要拥有强制性权力，解决“执法无力”的窘境。
同时明确执法机构的职责，确立执法机构负责人的责任追究机制，以使各负责人在决策时有所考虑，在决策时能更好地听取各种不同意见，保证决策的科学性，促进对文物的有效保护。
四)确立多种保护手段，发挥文物保护法律的综合治理功能法律在社会治理体系中不是孤立的，作用的发挥必然借助于各种社会治理手段。文物植根于独特的地方文化、民族文化，有着深厚的社会历史背景，要实施文物保护，立法过程当然更应考虑这些因素。
因此，在完善文物保护法律体系的过程中，应充分运用法律、政治、经济、文化和教育的手段，以发挥其综合治理职能。目前，在完善刑事、行政、民事等法律手段，发挥其规范作用的基础上，应着重确立多元化的保护手段。第一，确立宣传教育手段，加大对政府官员及公民保护文物的宣传教育，培养全社会的文物保护意识；第二，确立政治治理手段，例如可以确立文物保护的官员问责制、社会监督制、公众参与制，增强文物保护的社会力量和形成文物保护的监督机制；第三，确立经济激励手段，如在制定对私人所有文物的具体保护措施时，不能只要求文物所有人履行必要保护义务，在对文物造成损害时，要有必要的处罚措施，也要对保护效果好的给予激励或补偿。只有通过立法确立多元化保护手段，将文物保护与城市建设、文化传承、政府职能、经济效益等结合起来，才能发挥好文物保护法律的综合治理功能。
五)加强国际立法合作，建立遏制跨国文物违法犯罪的长效机制由于受到国际文物拍卖市场高价位的吸引，以及国际文物商非法收购等众多因素的影响，跨国文物违法犯罪案件一直屡禁不止，我国大量文物非法出口的形势非常严峻，因此，必须在完善国内法的同时，依照相关国际公约，加强国际立法合作，积极建立遏制跨国文物违法犯罪的长效机制。一方面，继续努力拓展国家间外交和法律交往渠道，通过国际刑警组织、外交机构、海关等与他国协作执法，追索非法出口文物；另一方面是利用我国已经加入的国际公约，寻求对文物更加完善细致的法律庇护，即如何预防大量文物通过走私等途径非法出境，这在目前是更重要的。具体来讲，就是在履行已经参加的国际公约的同时，参加多边和双边的国际合作，与各有关国家签署防止和打击盗窃、盗掘和非法进出境文物等跨国文物犯罪活动的双边协定，实现国际社会共同遏制跨国文物违法犯罪的目标。如2009年月15日我国与美国签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府对旧石器时代到唐末的归类考古材料以及至少250年以上的古迹雕塑和壁上艺术实施进口限制的谅解备忘录》，就是值得借鉴的双边合作成果。
四、结语面对不断惨遭破坏的文物，我们在扼腕痛惜的同时，更需要痛定思痛，“防患于未然”，对文物保护工作来说，不能只是空洞的口号，而应真正意识到当前面临的危机与困境，我们只有不断借鉴文物保护先进国家的经验，形成完善的文物保护法律体系，通过文物保护执法机构以及全社会的共同努力，才能使那些承载着华夏民族悠久历史和灿烂文化的文物都得到应有的保护。
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