内容提要在宪法与民法关系问题上，否定宪法根本法地位的民法根本说近年来有由口头流传转而向书面化发展的趋势。在一国的法律体系中，民法确有其特殊的重要性。作为一种法律学说，民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的倒影，它的形成在认识上根源于两大错觉。就现实性而言，民法根本说在使命和地位方面赋予了民法以其不可承受之重，也倾覆了法治秩序。民法至上论是毫无历史依据和现实根据、违反法律生活常识的臆想。民法宪法平起平坐论违背文艺复兴以来社会发展的基本方向和法治的精神。公法、私法两极化划分的种种说法将法律间的形式方面的差别夸大为性质不同，凭空想象和虚构公私法划分的价值，过度诠释私法自治，并将其作为民法与宪法切割的理由，这些都脱离了法律生活的实际，偏离了建立健全法治秩序的要求。中国要消除民法根本说已产生的和将会有的不良影响，让人们真正信仰和坚持宪法根本说，在促进法学学术进步和促使宪法充分实施两方面都还需要付出巨大的努力。

　　关键词：宪法与民法之关系 民法至上

说民法宪法平起平座说宪法根本说按照法治精神和形成健全法治秩序的要求理解和解说宪法与民法的关系非常重要。也许是受《物权法(草案)》合宪性之争的影响，2005年底以来人们对宪法与民法的关系多有讨论。毫无疑问，民法在今天和今后的中国的确非常重要，但我同时也感到，有些文章将民法视为根本法，对民法的地位、作用的评估严重脱离法治国家的真实情况，有将民法不切实际地人为拔高到法治秩序所不能容纳的程度的倾向。为了厘清宪法与民法的关系，本文试从法理学角度①对近些年来逐渐形成和传播开来的民法根本说做一番评析，以就教于相关学者和对这个问题感兴趣的读者。一、宪法民法关系的实像和幻影之所指在中国，关于宪法与民法和其他部门法的关系，现行宪法的序言和第5条规定得很清楚：宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”
　　中国的各种法律文献、法理学教材，以及举凡论及宪法民法关系的其他法学教材和法律知识读本，对这种关系都有明确表述。在这方面，张友渔先生的下列提法在中国法律界很有代表性：“宪法是国家的根本法，是法制建设的基础”；“宪法与其他部门法不同。它调整国家生活中的基本问题，而其他法只分别调整国家生活中某一方面的问题”；“宪法是国家的根本大法，如果失去权威，立法活动就很难进行，法制建设就很难展开，法制就无从统一。法制统一要以宪法为基础，为核心，就是一切统一于宪法。”上述宪法的规定以及有代表性学说关于宪法与民法关系的论述，既反映了包括中国在内的所有实行成文宪法制度的法治国家的真实情况，也符合法治国家应然法律秩序的要求。
　　本文所谓宪法与民法关系幻影，指的是在理论上有颠覆法治国家应然法律秩序之危险，且与所有实行成文宪法制度的法治国家中宪法与民法关系的真实情况都不相符合的那种法学观点，即所谓民法根本说。本文之所以说民法根本说是“幻影”，主要是想表明，按本文的判断，这种理论观点是宪法与民法的客观关系在有关学者头脑中形成的一种虚假的反映。
　　或许人们早已注意到，在很多非正式场合，过去十余年常有法学者对宪法关于中国法律体系的位阶的规定的合理性和有关法学教科书及法学读物上关于宪法与包括民法在内的部门法的关系的通说很不以为然，久而久之就在一部分法学学科内和一部分法学人士中形成了某种口头的民法根本说。此说的大意是：民法是万法之法；民法是一个社会最根本的法，民法是宪法的基础和依据；宪法和民法分别是公法和私法的基本法，两者的地位和效力是平等的；制定民事法律不存在依据宪法的问题，等等。一些新近的出版物表明，民法根本说近年来有由口头流传向书面化发展的趋势。在民法根本说的书面论述中，我们还可以看到，该说主要由三个论点构成，一是民法至上论，二是民法宪法平起平坐论，二三是公私法不同性质论。仅仅在2006年的前半年，就有几本有影响的法学杂志先后刊登了3篇这方面的文章。现按发表时间先后总结一下这方面的学术观点：
　　先看《中国法学》2006年第1期的一篇文章对民法根本说的具体展开：“公私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障”；“民法和宪法分别是调整私法领域和公法领域的基本法律制度”；“法国民法典是‘最为持久的唯一真正的宪法”；“就立法层面而言，宪法以外的任何法律都应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定，否则就会因为违宪而被宣告无效。这种观点在实践中是极其有害的，在理论上也是站不住脚的”；“宪法与民法不是‘母子’关系。民法不是宪法的实施细则”；“公法和私法作为两类不同性质的法律制度，两者的法律地位和法律效力是平等的，既无高下优劣之分，也不应当有统率与被统率之分。正确的说法应当是：宪法是公法的基本法，而民法则是私法的基本法。”再看《法学研究》2006年第3期的一篇文章反映的民法根本说观点。文章作者主张：“我们应该打破传统观念，跳出既有法律体系的限制”，“努力提高民法的地位”；“民法使人成为人”；“法国民法典第条宣布，所有法国人都享有民事权利。由此，民法中的权利能力制度使人成为人。在众多法律部门中，是民法使人成为人”；“民法以私法自治为其基本精神贯彻始终”；“民法是建设法治国家与民主政治的法律基础”。《法学》月刊2006年第8期上郝铁川教授的一篇随笔对民法根本说进行．『最新的概括和展示。作者提出：“现代私法是宪法和其他一切部门法的基础”；“以商品经济为内容的民法是法治的真正法律基础”；“民法是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展”；“宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化或升华”；“私法自治原则明确要求未经自然人和法人请求，公权不介入私人生活”；“近代以来，中国立法的做法都是先立刑法、宪法等公法，再立私法。把私法原理作为当代一切立法的价值基础(思维方式)，并未形成我们立法活动的共识，还没有变成一种立法自觉”；“如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致，我们不应去责备物权法，而应该去修改宪法”。从法理、宪法、民法等学科的学者过去半年交流对话⑧的实际情况看，学者们看问题的学科差异是比较明显的，这很正常。每个学者对自己的学科和本学科面对的主要研究对象即各自面对的部门法最厂解，对其他学科的情况会知道得少一些。如果讨论完全没有预设一点基础，各学科的学者往往很难求得基本共识。本文在进行实质性评析前，想预设三点讨论基础，一个是互信方面的，两个是方法方面的。
　　就互信而言，每个学者都应该相信或推定，其他学科的学者花力气研究这个问题，主观上一定是为了求真、求真知，不是为本学科、本人争地位；而且，学者研究对象的重要性与本学科、本人的学术地位也没多少关系。至于方法方面的讨论基础，首先是要注重事实、尊重事实，凡涉及事实问题的争论，应以事实做论据论证自己的观点。按照这个要求，当某人宣称宪法是以民法为基础或根据的时候，他就应该能够有根有据地主动回答读者必然会提出来的这样一些最基本的问题：英国1215年《大宪章》和后来的《人身保护律》、《王位继承法》这些宪法性法律分别是以哪些民事法律为基础或根据的?1787年美国宪法、年法国宪法分别是以哪些民事法律为基础和依据的?中国1912年的《中华民国临时约法》、1949年《共同纲领》、1954年宪法、1982年宪法分别是以哪些民事法律为基础和依据的?面对这类问题，要拿出事实来，引用谁的语录都没实际的意义。方法方面的另一个讨论基础，是确保自己所持的理论观点足以合乎逻辑地解释我们面对的现象，要有勇气放弃不能解释现象的学说、观点。例如，当一个学者说区分公法‘j私法对于维护公民的个人权利是不可缺少的措施时，他就得对下面的现象提出合乎事实和逻辑的解释：为什么有的法治发达国家的法律界、法学界不区分公法和私法，其公民或个人私权利的保障状况比最热衷于对法律做公私法区分的国家还要好一些?如果解释不了这类现象，持原有理论信条的学者就要勇于放弃自己的信条或基于事实提出新解释。
　　二、民法宪法真实的相对地位讲到民法，有关它的不少事实和必然的发展趋势当然要承认。
　　在一国的法律体系中，民法确有其特殊的重要性。这不仅是因为要透过民法保护的人身权和财产权是人的最基本权利，还因为民事权利是人们须臾不能离开的、每日每时都需要享有和运用的权利。同时，现代民法也是全面、具体反映市场经济要求和商品货币关系特征的法律。我理解，这些要求和特征包括但不限于下列内容：人身自由、财产神圣、主体地位平等，权利平等，意思自治，自由经营，平等竞争。
　　在中国，民法作为市场经济社会商品生产、分配和交换的一般条件，其地位和重要性在改革开放以来日益提高，在今后一段时期内还将继续有所提高，这是一个很自然的历史过程。在计划经济条件下，物质产品的生产和分配几乎完全由公权力、主要是行政权力控制，产品的交换也较少通过市场。在那种历史条件下，且不说由于成年累月地搞阶级斗争经济秩序一团糟，即使在正常情况下，大行其道的也只能是行政法、经济法，民法虽仍会有不小存在空间，但恐怕不会获得调整经济关系的基本法的地位。事实上，民法现在已经成为调整中国社会经济关系的基本法。在改革开放，实行市场经济后，以政府垄断经济资源、纵向行政控制为主的经济逐步转变成了以市场在资源配置方面起基础性作用，平等主体依法自主经营、等价交换、平等竞争为基本特征的经济，民法获得了半个多世纪以来空前未有之发展机遇。今天的中国，经济市场化程度显然还应该继续提高，民法的地位提升和作用增强是必然的事情．在今天，虽然民事方面的立法还不健全，但以《民法通则》和一些重要的单行民事法律为代表的民法无疑已经成为调整中国社会经济关系的基本的法律。这个判断是就社会的经济生活的整体而言的，是要表明在全部经济生活中，调整平等主体之间的财产关系的法已是这方面法律规范的主流或主导的方面，宏观调控纵向的经济关系的法律规范已退居次要的、非主流的地位。当然，还有调整平等主体间人身关系的问题，但这是另一回事，这方面民法的重要性不言而喻。
　　民法的确不应该被理解为宪法的实施细则。民法要依据或根据宪法来制定，但“依据”也好、“根据”
　　也好，按民主和法治的精神，其含义是非常清楚的，那就是：同一方面的内容，宪法有规定的，如果民法要做进一步的规定，应该贯彻宪法相关条款的本意和精神；民法应该遵守宪法的禁止性规范。按这个精神来理解“依据”宪法或“根据”宪法，民事立法有广阔的自主空间，民法绝对不会也不应该是宪法有关条款的实施细则。正确理解这个问题的关键，是充分认识下列原理：(1)人民通过宪法将一部分权利委托给国家行使，但保留了未委托出去的全部权利，这些权利不以宪法列举的为限；宪法列举基本权利仅表示强调国家对宪法所列举的部分承担保障义务。(2)立法机关在创制涉及授予国家机关以权力(职权)的法律时，必须遵循“宪法无授权即是禁止”的原则；但立法机关在创制保障公民权利、确定公民权利范围的法律时，所遵循的原则却应该是“宪法未禁止即属可行”。这个原理是宪政精神的重要构成部分，可惜一般宪法教材没有交代清楚。
　　当然，人们在清醒地看到上述情况的同时，更应该看到在现实性上民法与宪法关系的复杂性。宪法与民法关系的一些极其重要的侧面的真实情况隐蔽在一些虚幻而又零碎的幻影后面，我们只有结合这些幻影来考察才比较容易感知其实像。在这方面，人们需要获得的一个关键认识是：民事权利与宪法的历史联系是一回事，而进入立宪社会后，民事权利与宪法、宪法权利的现实联系是另一回事。
　　历史地看，就实质内容而言，古典意义的民事权利比古典意义的宪法权利产生得更早，发展得更完备；与前者相比，后者在数量上甚至可以忽略不计。要生存、要发展，是人与生俱来的本能，这就决定了人身权利和财产权利是最早形成的、基础性的权利。即使是奴隶制下的奴隶，也在不同程度上多少享有一些这类基本人权。当然，在近代性质的民法产生前，它们并没有真正具备近现代的民事权利的一·些重要特征。在标志历史进入近代的一系列社会政治革命发生前，在欧洲古代一些诸法合一的法典中，人们既可看到近现代民法的萌芽，又有近现代宪法因素的萌芽，当然还有近现代刑法、行政法、诉讼法等法律部门的萌芽。但从历史上直接影响宪法首先产生的那些国家的法典的内容看，显然是民法、刑法的内容大大多于宪法因素。无论如何，从现代法学的观点做整体的观察，以欧洲大陆和美国为例，在世界历史上第一批成文宪法产生前，已经有了实质上的民事权利，但还不能说那时候有实质的宪法和宪法权利。而且，在这些国家(最典型的是法国)后来的发展中，宪法的形成在很大程度上是适应有效保护个人的人身权(人身自由)、财产权的需要的结果。英国的情况与欧洲大陆差不多，在那里，可以说从1215年的《大宪章》开始，就产生了历史上最初的带有近代性质的宪法权利。因为，1215年的这份宪法性法律，确认了与荚壬对立的贵族抵制国王过度征税、过度征收贡赋，双方妥协让步后形成的利益分配规则。这项规则实际上是要维护贵族们的财产权不受侵犯，而这些财产权在贵族内部作为不同主体的权利相互对抗时，表现为民事权利，而当它们被拿来与王权对抗时，这些财产权就同时具有了宪法权利的性质。关于民事权利与宪法的关系，在宪法形成史意义上可以这样概括：民事权利的形成早于宪法和宪法权利，宪法在不小程度上是适应有效保护民事权利的需要产生的。
　　至于说近代之前的实质的民法(指当时虽然不称为民法，但从近代民法的角度看，存在于诸法合一的法典中的规范人们民事行为的条文，以及这方面的判例和习惯法等等)，可以说它就像实质的刑法、诉讼法和为数少得多的实质性宪法因素一样，其出现也是早于近现代意义的宪法的，但这种古典意义的民法，就像古典意义的刑法、行政法、诉讼法一样，并不构成近现代宪法的所谓基础和依据。当然，我这样说并不是不承认近现代宪法对古典的法律在法文化意义上的继承性。
　　而且，历史联系是历史联系，现实关系是现实关系，不可以将宪法与民法、民事权利的历史联系混同于宪法与民法的现实关系。在宪法公布生效、国家进入立宪社会之后，宪法在其现实性上就成了民法和民事权利的法律基础和法律依据。要理解情况何以会如此，主要是不能忘记几乎所有原创型成文宪法，如1789年美国宪法、1791年法国宪法、1849年德意志宪法、1889年日本明治宪法、1912年中华民国临时约法、1918年苏俄宪法，都是社会政治革命或因种种原因引起的根本性社会政治变革的产物，都是新时代第一部法律和根本法。从新产生的宪法与旧法的关系看，在革命巨变中制定的较为知名的宪法，从来没有哪一部是以J日时代的“民法”为基础的，在制宪前绝大多数国家也无所谓近现代意义的民法，而是只有一些以零碎的条文或判例等形式存在的民事法律的雏形。无数的制宪史资料表明，没有哪一一个国家的制宪者在制宪过程中曾经给予过这些民法雏形以值得一提的关注，也没有资料证明有哪个国家为制宪搜集过本国和他国民事立法方面的参考资料。
　　事实上，旧时代的民法得以获得新生，得以实现从古代向近现代的转型，完全取决于是否具备必要的宪法因素。这点可以从内容和形式两方面得到说明。从内容看，古代的所谓实质民法与近现代民法的根本区别，就在于不同的个人在法律面前是否平等，是否享有平等的权利能力。这个问题是政治革命解决的，而政治革命的成果是由宪法记载的，近现代民法不过是享有和运用由政治革命所开创、由宪法记载的这方面的成果。以法国为例，这个成果由1789年的大革命开创，由1789年《人和公民的权利宣言》和包括这个宣言的1791年宪法所记载，1803年《法国民法典》关于公民享有平等民事权利等规定只是享用和消化这些成果的表现。从形式上看，在通常情况下，是宪法首先单独作为根本法从诸法合一状态中分离出来了，民法和其他法律从那种混合的法典中分离出来才显得特别有必要。
　　从实际情形看，当代欧美主要法治国家历史上进人立宪社会的典型方式是：经过社会政治革命推翻了专制制度，制定宪法，然后再按照宪法清理原来的旧法和创制必要新法，形成本国在新时代的法律体系。按照大多数国家的官民双方都比较容易接受的民主理论，这个过程应该这样解读：通过社会政治革命，人民收回了原本属于自己的但被旧的当权者攫取了的国家权力，推举代表制定宪法，形成了一套分配全部既有法权并规范其运用行为的根本性规则，然后按宪法组织国家机关，由其中的代议机关在宪法的框架下制定包括民法在内的各种必要法律。在这个过程中，宪法是形成民法的法律依据和逻辑前提，而所谓“形成民法”，则是既包括在宪法框架下走出原来的诸法合一状态制定民法典，又包括在已通过生效的宪法的框架下清理、补充旧的以不同形式存在的规范性民事法律文件、民事习惯和判例。在这方面，法国和美国、尤其是法国，具有代表性和典型性。法国大革命前，南部成文法地区实行的是《尤斯蒂宁法典》，北部习惯法施行的是一般习惯和地方习惯。法国大革命发生两年后的1791年宪法就在其第l篇“宪法所保障的基本条款部分”提出了“应行制定一部为全王国所共同的民法典”的任务。稍后的1793年法国宪法第58条又规定，“民事法律和刑事法律的法典对全共和国是一律的”，显然维持了继续搞民法典的设想。到了1803年，法国终于在拿破仑主导下起草通过了根据1799的拿破仑宪法起草的民法典，这也就是说，制定和公布拿破仑民法典的直接依据是拿破仑宪法。至于法国的刑法典，则是到1810年才通过和公布生效的，当然也是依据1799年的拿破仑宪法。不过，在个别法治后发达国家，本国尚无宪法时就仿照别国的做法搞单行的民事法律文本的情况也是可以的，但一旦有了宪法，有关民事法律文本还是得按新通过的宪法清理。
　　立宪社会在权利保障方面的一般做法是，先由宪法用概括式保留或列举或两者相结合的方式确认公民的基本权利，包括民事权利，然后由通过制定包括民法在内的部门法或创立判例的方式来实施。因此，宪法权利绝大部分是经由民法等法律部门来保障的，所以，民事权利实际上是间接的宪法权利。只有宪法确认了的而法律又没有保障、或保障不了的权利，宪法才直接保障。宪法直接保障公民权利往往采用违宪审查等方式来落实。因此，立宪社会民事权利和相应宪法权利从总体上说指向的具体人身内容和财产内容实际上是一样的。例如在中国，某项不动产如房屋，其所有者或租用者对抗平等主体侵犯时的财产权表现为民事权利，但如果国家机关依据一部法律的不合宪条款来搞拆迁，此时如果他认为拆迁行为侵犯了自己由宪法保障的合法财产权，从而依法提请全国人大常委会对有关法律条款的合宪性进行审查，此时他据以对抗拆迁这种公权力的财产权，就是直接的宪法权利，即宪法学通常讲的宪法权利。所以，立宪社会的民事权利与宪法权利往往具有人身内容和财产内容上的同一性。
　　这里的复杂性在于：从法律观点看，宪法保障的公民人身权和财产权是民事权利的来源和基础；从日常生活的角度看，民事权利比相应的宪法权利更贴近人们的生活；在尚未建立起违宪审查制度的国家，公民能够切身感受到的人身权和财产权都表现为民事权利；在宪法规定了违宪审查制但缺少专门机构进行有效操作的国家，公民也不可能从经验的生活中体验到人身权和财产权的宪法属性。这些就是何以在中国一些人头脑中会形成宪法、宪法权利以民法、民事权利为基础的幻影的一个重要社会原因。
　　三、民法宪法关系幻影形成之认识根源在宪法与民法关系方面，一些学者头脑中之所以会形成民法根本说这样的幻影，甚至出现了法治国家和民主政治的法律基础是民法而不是宪法的幻像，有其深刻的认识上的根源。我初步把这方面的认识根源归结为有内在联系的两大错觉。
　　本来，宪法确认的平等和自由原则直接反映的是市民社会商品货币关系的内容和原则，但一些学者被表面现象迷惑，误以为宪法所反映的是民法的内容和原则——这是造成民法根本说这一幻影的第一大错觉。
　　是什么因素迷惑了一些学者的头脑，使他们产生了错觉、发生了误判呢?这里有三种关系摆在我们面前：宪法与市民社会⑩的关系；民法与市民社会的关系；宪法与民法的关系。前两种关系都是主观的法与客观的经济生活内容之间的关系，两种关系的性质是一样的；第三种关系是一种主观的法与另一种主观的法之问的关系，性质与前两种完全不同。就前两种关系而言，它们都表现为法对于现存的经济关系的内容和特点的回应，只不过宪法只是用它规范总量的若干分子之一来回应，而民法则是用它的几乎全部规范来回应。宪法为什么只用它规范总量的若干分子之一来回应呢?因为，宪法要面对全部社会生活中需要由法律调整的所有方面，它得留出空间回应社会生活的其他方面的要求。当然，这里所说的“回应”，是宪法和民法通过规范相应社会生活领域的活动主体的行为来实现的。
　　如果我们假定一个社会的现实的总景观为Σ，用A、B、c、D等字母分别代表组成它的经济景观、政治景观、社会景观和科技文教景观，那么，它们的关系我们可以用Σ=A+B+C+D来表达。我们可以看到，代表经济景观的A只是社会总景观Σ的一部分。如果我们将宪法理解为一幅反映社会总景观的图画Σ’，那么这幅图画就是由A’、B’、C’、D’等几个画面组成，这种关系可以表达为Σ’=A’+B’+c’
　　’，而被这幅图画反映的客观对象就是Σ=A+B+C+D。
　　我们不妨再比照反映宪法的图画Σ’，将代表民法的图画约定为w’，那么，w’就是一幅单独、全面、具体地反映现存社会的经济景观A的图画。这样，我们就看到了，Σ’所描绘或拍摄的对象有多个，包括在内，w’所描绘和拍摄的对象集中于A。而且，Σ’是用大小确定的一个画面同时反映ABcD等多个景观的结果，必然不能周详地反映诸景观中任何一个的细部特征，因此，Σ’对A的反映自然只能是纲要式的；而w’用同样甚至比Σ’更大的画面专门和集中地描绘或拍摄A，w’对A的反映自然是细致周全的。请渎者注意，上述过程已经埋下了人们对Σ’之构成部分A’的来源产生误解的种子，因为乍一看A’
　　的确像w’。
　　实际的误解是这样发生的：w’的有些主人瞧瞧Σ’，再瞅瞅w’，上下左右看着心里就犯嘀咕——这Σ’的组成画面之一A’怎么这么像我拍摄的w’啊?没别的原因，一定是翻拍、复制我的w’的结果!这些人没搞明白，w’与Σ’中的A’相似是必然的，因为它们的描绘对象本来就都是A，只是表现它们的“艺术家”所用的画面大小和制作作品时与A的距离远近有不同而已。
　　同样，按照理性人假定，Σ’中的A’必然不是翻拍、复制w’的结果。为什么呢?道理很简单，制作Σ’的“艺术家”面对经济景观A和描绘A的图画w’，他会直接以A为描绘或拍摄对象，决不会舍弃A的实景而去对着描绘A的图片w’进行临摹。所以，结论很清楚，宪法要反映现实的市民社会即经济关系的内容和特点，它会直接去反映，不会依赖民法记载的关于市民社会的信息间接地去反映市民社会；那种以为宪法反映现实市民社会要求的平等、自由原则来源于民法的想法是不切实际的，是重大误解。
　　或许有人说，你这是理论和逻辑推导，能不能拿出事实证据来说明你的宪法与民法的真实关系假说?好的!我们找一个有代表性的国家，在那里，我们可回到宪法和近现代民法的历史起点看一看。我想法国是最恰当的例子，因为在实行制定法制度的国家中，法国最早拥有自己的宪法，法国民法典也是近代史上最有影响的民法典。
　　在法国，1789年大革命中产生的《人和公民的权利宣言》(以下简称《人权宣言》)是该国历史上第一个、也是迄今为止最重要的宪法性文件。⑥《人权宣言》宣布：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利用上面才显出社会上的差别”；“在法律面前，所有的公民都是平等的”；“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫”；“所有公民都有权亲身或由其代表来确定赋税的必要性，自由地加以认可，注意其用途，决定税额、税率、客体、征收方式和时期”；“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺”。@由于《人权宣言》从一开始就具有宪法效力而且其本身就是随后制定的法国宪法的组成部分，也是法国现行宪法的组成部分，所以，这就是法国历史上、也是世界历史上首次用法律的形式确认了人们生来是而且始终是自由平等的，确认了法律面前人人平等，确认了人的自然的和不可动摇的自由、财产、安全和反抗压迫的权利，尤其是确认了财产权的不可侵犯性。⑩这里的财产权实际上首先和主要地是指个人的财产权，而自由、安全和反抗压迫的权利首先和主要地是指人身权。该宣言确认的人身权和财产权包括了民法上的人身权和财产权，但又并不限于民法上的人身权和财产权，即还包括对抗公权力侵犯的作为直接宪法权利的财产权和人身权。而这正是由根本法保障的、作为公民基本权利的人身权和财产权不同于单纯的民事权利的特点。
　　《人权宣言》的上述内容，在包括法国在内的实行成文宪法制度及实行制定法制度的国家具有无可争议的法律上的首创性，甚至在世界法制史上也基本上可以这样说。④正因为这些内容具有法律上的首创性，《人权宣言》的产生才成为一个新时代到来的法律上的标志。
　　再看法国民法方面的情况。作为世界性的近代民法的代表，《法国民法典》是在《人权宣言》宣布后差不多15年才公布生效的。《法国民法典》关于一切法国人都享有民事权利的规定，关于人身权、财产权保障的规定，只不过是从民法角度复述、重申和具体落实这场革命所取得、而由《人权宣言》和宪法先前所记录和肯定下来的相应内容。也许，还有学者会试图回到法国大革命前的诸法合一的法典和习惯法中去找《人权宣言》和最初的法国宪法的“基础和依据”，但这种努力肯定是徒劳的。因为，不仅法国制宪史上从来没人正面看待过旧时代的哪些零散、陈旧的民事法律，常识也告诉我们，如果旧时代的民法中已经有了足以做《人权宣言》的基础和依据的革命性的内容，这次革命和这个宣言就都是多余的了。
　　退一步说，至少，《人权宣言》和以该宣言为其组成部分的法国最初的宪法，决不可能以晚于它十多年产生的《法国民法典》为其基础和依据，这点应该是可以确信的。
　　以为宪法中包含的包括自由、人权在内的民主内容和现实的政治民主的基础不是市场经济的发展壮大本身，而是民法中与市场经济和商品货币关系相适应的条款——这是造成有些学者头脑中形成民法根本说这种理论幻影的第二大错觉。
　　这也可以看作是一些学者被宪法与民法关系中的某些表面现象所迷惑而产生的又一重大误解。这里涉及四重关系，即市民社会(或市场经济社会的经济关系)与政治民主的关系、市民社会与宪法规定的民主内容的关系、市民社会与民法的关系，以及宪法民主内容与民法的关系。
　　由于宪法中的民主内容和现实的政治民主归根结底相对于经济关系而言实际上可视为同一类现象。所以，上述四重关系可以简化为三重关系，即民主政治与市民社会的关系，民法与市民社会的关系，以及民主政治与民法的关系。在这里，民主政治和民法，两者都直接以市民社会即市场经济条件下的经济关系为基础。民主政治像民法一样，直接反映市民社会的要求，绝对没有必要离开现实的物化的基础，再转弯抹角地到民法条款中去找自己的“基础”!历史上也从来没有过这样的先例。道理很简单：民法作为立法机关制定的规范性法律文件，就其形式而言，它是一件公权力的产品，也是以市民社会做客观物质基础的，尽管其调整的内容属于平等主体之间的私权利关系。既然民主政治和民法都以市民社会做客观物质基础，都是与所谓政治国家相对应的，或者用马克思的话说都是经济基础的上层建筑，民主政治就不可能、也没必要离开市民社会这块坚实的地基，把自己建立在同样以市民社会为地基的、作为规范性法律文件的民法这幢建筑物的屋顶上。所以，那种将民法作为政治民主的基础的观点，既不符合逻辑，又违反常识，更不符合实际，结论是幼稚可笑的。制作Σ’的“艺术家”面对经济景观A和描绘的图画w’，他只要是一个有理性的人，就会直接以A为描绘或拍摄对象，决不会舍弃A的实景而去对着描绘A的图片w’进行描绘或拍摄。
　　但是，又为什么会产生民主政治以民法为基础的幻觉呢?说到底，这是因为有关学者头脑里没能理顺民主政治、民法、市场经济条件下的商品货币关系三者之间的关系而造成的。实际情况是，一方面，政治生活的原则迟早得适应经济生活的原则，这是一种客观的规律逐步发生作用的结果；另一方面，由于法律与经济生活的规律性联系，近现代民法必然记载、也确实记载了市场经济条件下商品货币关系等经济生活的一般条件。所以，当有些不明就里的民法学者拿政治生活的原则与民法记载的经济生活内容相对照时，发现两者的轮廓十分的相像，于是他们就以为政治生活的内容是以民法为基础的。其实，这是重大误解，因为，政治生活反映的是现实的经济生活内容及其要求和原则，跟民法并没有实质性关系。
　　民法的内容与政治生活的原则相似，归根结底是因为它们都要适应、也的确在不同程度上适应了现实的经济生活内容的要求和经济生活原则的结果。在这个过程中，政治民主与民法各自走着自己相对独立的道路。如果说一定要谈政治与民法的相互影响，那基本上也是单向的，即政治单方面给予民法以决定性影响——只要想想民事法律立改废的过程就够了。当然，这里的“决定性”是在主观的政治意志的范围内讲的，它能够在一定程度上影响但不能根本改变经济生活现实对民法的决定性作用力。
　　那种以为民主政治和法治国家以民法为法律基础的观点，不仅仅是上述误解的产物，也是意识形态化地理解“法律基础”的结果。法律归根结底是社会的行为规范，是要拿来进行实际操作的社会生活准则，因此，所谓“法律基础”就是法律上的根本依据或根据。不论在世界的哪一个地区，自近代以来，民主政治和法治国家的法律依据都是宪法，也只能是宪法，中国建设民主政治和法治国家的法律基础不可能例外。主张以民法为“法律基础”，也就是要用民法取代宪法，要全部法律统一于民法，要建立“违民(法审查”制度并用以取代违宪审查制度，要根据民法审查宪法!那么请试想，根据民法该怎样对宪法、刑法、经济法、行政法、环境法、诉讼法等部门法进行“违民审查”，人民代表和各级国家机关领导人该怎样选举，国家机关该怎么组织和活动，国家权力如何进行纵向和横向的分配，特别行政区制度在哪里找依据，民族区域自治该如何落实法律不是意识形态，它讲究规范性，所以，谁也不能指望法律、法学界人士能够从民法条文中微言大义地找出解决这些现实的法律问题的规则并在社会生活中实施。对此，民法根本说的拥护者可能会辩解说，“我说的是以民法中反映的市场经济的内容为法律基础”。如真是这样，那就是谈社会经济生活基础而不是法律基础了。但即使在这个意义上看，民法根本说这个构成环节也是没有道理的，因为，人们建设民主政治、法治国家，会直接根据活生生的社会经济生活的内容和要求来建设，决不会违反最起码的常识，离开活生生的经济生活本身到民法文本中去找经济生活内容。更何况，宪法本身就会从政治层面直接全面地反映市场经济的内容和要求，又何必要舍弃宪法去求助民法?退一步说，即使宪法没有准确反映市场经济的内容和要求，首先要解决的也是一个修宪或释宪的问题，任何理性的人都不会丢下宪法去求助于显然帮不上什么忙的民法。有关学者可以想一想，哪个国家的哪个民主政治建设或法治国建设过程中的问题是宪法解决不了最后以民法为“法律基础”解决的一个法律部门，其地位的高低是由社会生活的实际需要和它在一国法律体系中的相对位置等复杂因素本身决定的，民法当然也是如此。民法是很重要的法律部门，其重要性完全用不着人为向上拉抬。
　　过度地人为拉抬民法在法律体系中的地位，让其凌驾于宪法之上或让其与宪法平起平坐，实际上是陷民法于“不义”。
　　四、消除民法宪法关系幻影须澄清的观念在理解和阐释宪法与民法的关系方面，民法根本说这个幻影是有若干具体理论观点支撑的，要根除这个幻影，必须澄清与这些具体理论观点相对应的认识问题。应当承认，人们要有效地对社会做贡献，需要敬业精神、需要职业崇高感，但同时又不应该超越实事求是精神可以接受的限度，否则就有可能把这种良好的职业感情催化成某种形式的职业沙文主义或学科帝国主义。作为学者，下判断得依事实重证据，就像法官办案一样，不能以职业情感代替实事求是的论证。
　　毫无疑问，民法是非常重要的部门法，但对于民法的历史作用和现实地位的重要性的估计不可言过其实，说过了头对提高民法的地位不仅没有好处，甚至还适得其反。例如，我们在前面的引文中看到，有学者仅仅根据《法国民法典》第8条“一切法国人均享有民事权利”的规定，就得出“在众多法律部门中，是民法使人成为人”的登峰造极的结论。而事实正如本文已经证明过的，法国首先是1789年的宪法性文件和作为宪法组成部分的《人权宣言》从根本法上赋予了人和公民在法律上的平等地位，其中当然包括了平等的民事权利能力。《法国民法典》第8条只是从民法角度复述、演绎了《人权宣言》第1条“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”的规定和第6条“法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的”，以及“在法律面前，所有的公民都是平等的”这些条款的内容。而且《法国民法典》第条的出现比它所赖以立足的根本法文件至少晚出生十多年，甚至可能是整整一百年。④所以，对民法地位的评价，言过其实的说法往往难免给人以片面和过度夸张的印象，效果不会好。
　　下面是本文结合时下的一些流行的说法，即从本文第一部分引用的那些展开民法根本说的言论中概括出来的理论观点，这些观点构成民法根本说的主要支柱。这些理论论点虽然不是每一个都毫无道理，但总体说来在使命和地位方面似乎都赋予了民法以其不可承受之重或脱离了今天的实际，很不利于在中国形成正常的法治秩序，很有必要逐一予以澄清。
　　第一种应予澄清的说法是民法至上论。民法至上论者认为：民法是一个国家唯一真正的宪法，民法是一一切部门法的基础，其他部门法只是对民法内容的保护、充实和发展；如果宪法与民法不一致，应该修改宪法。④民法至上论是缺乏历史和现实根据、违反法律生活常识的臆想。世界历史上几部对我们来说最有代表性的宪法在其产生和发展过程中，从来没有出现过拿旧时代的民法做自己的基础或根据的情况。④年美国宪法是历史上最早出现的成文宪法。制宪会议留下了不少讨论记录；为了争取宪法能够通过，几位制宪活动的直接间接参与者还写了大量文章论证宪法的合理性和正当性；@后来还有许多学者写了研究制宪史的着作，其中从经济上解释制宪过程和结果的最着名着作早已译成中文版在中国出版。④这些文献和着作没有任何一句话提到美国宪法以旧时代的民事法律和民事判例为依据。④在法国，以《人权宣言》为其序言的1791年法国宪法是法国第一部宪法，也是世界历史上第二部成文宪法。
　　在大革命前和《人权宣言》公布前，法国南部成文法地区实行的是《尤斯蒂宁法典》，北部习惯法施行的是一般习惯和地方习惯。如果历史上民法真是宪法的基础或根据的话，那么《人权宣言》、1791年宪法就应该是以这个法典中的民法规范和习惯法地区的民事习惯为基础和依据的。但是很遗憾，我能够找到的介绍法国制宪史的中文⑦和最相关外文资料，@未见有任何一行文字提到过这种联系。与美国、法国的情况不一样，德国统一比较晚，宪法与民法的关系相对而言没有美法两国那么纯粹、那么具有典型性，但它的历史上产生过一部非常有代表性的、在当时是最先进的宪法即魏玛宪法。初步考察1871年德意志帝国宪法、1919年魏玛宪法和1949年德国基本法的制定史，资料显示的情况与前述法美两国的情形基本上是一样的。
　　再让我们看看中国的情况。中国最早的近现代意义的民主主义的宪法有两部，即1911年12月日通过的《中华民国临时政府组织大纲》和次年3月11日公布的《中华民国临时约法》。从它们的制定过程看，主事者中没有任何人以任何方式关注过清末的民事法律规范(包括1911年完成的《大清民律草案》)，更不用说以它们为基础或根据了。∞以当时革命党人对清廷的仇视心态，若谁要说拿清朝民事法律规范做新国家的宪法的基础或依据，恐怕他即使不被抓进大牢也是要遭严谴的。至于1949年9月的《中国人民政治协商会议共同纲领》这部临时宪法和1954年宪法，它们未以1949年前的民法为基础或根据是比较容易确定的。因为，早在1949年2月，中共中央就发布了《废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》；同年3月，当时中共领导的主要政权机关华北人民政府也发布了训令落实这项指示。④这被废除的“六法”中的第二法就是民法，这个民法不能做新的宪法的基础或根据看来是比较清楚了。
　　从当代主要法治发达国家的情况看，各国近现代意义的民法都是在本国先有了宪法以后，依据宪法制定的，所以，不存在宪法反过来以民法为基础或根据这种时空颠倒的情况。就近现代意义的和近现代标准的宪法和民法而言，几乎所有国家的民法，其出生日期都晚于本国宪法，尽管他们都是近代欧美人文主义的社会政治革命及其直接间接影响下的产物。我们看几个有代表性的国家吧：
　　法国的情况本文已说得比较多了，在那里，是1789年大革命后有了正式宪法十多年后，到1803年才形成了以拿破仑名字命名的民法典，该民法典采用的最重要的推定和原则，是人的权利能力与生俱来、平等享有，人身权受平等保护，财产神圣，这都是先于民法典十多年产生的宪法性文件《人权宣言》
　　后来成为1791年宪法的序言)确认的内容，民法典只不过在自己的领域将其具体贯彻下去而已。
　　德国19世纪通过王朝战争统一后，历史上有3部着名的宪法，即1871年宪法、1919年宪法(魏玛宪法)和1949年的德国基本法。德国民法典产生在1896年，“它是1871年德意志帝国成立的一个政治结果”；“俾斯麦的《德意志帝国宪法》起初规定，帝国仅仅在商法、票据法以及债法领域享有立法权限。
　　年，根据帝国议会提出的宪法修正案，帝国的立法权限扩张到整个民法领域。”④1874年成立了一个5人筹备委员会，负责制定起草民法典草案的计划和方法”；@事实上，德意志1871年统一前各邦的情况很复杂，它1849年曾有过一部邦联宪法，而且统一前受法国等国民法的影响，早已有了近代意义的民法。由于不是统一国家，本文无意论及统一前的德意志各邦的情况。
　　日本明治宪法是1889年公布生效的，宪法生效4年后日本才开始起草民法典。
　　苏俄历史上先有1918年宪法，然后才有1922年民法典；当今俄罗斯联邦，1993年公布宪法，1994年才开始陆续通过和公布民法典，制定民法典费时8年，到2001年才公布完毕。
　　美国宪法产生于1787年，此后两个多世纪中，内容相当于大陆法系民法的家庭法、财产法、商法、契约法、侵权法等等，也是在宪法框架下以判例或各州制定法的形式逐步形成体系的。
　　至于中国，近代意义的民法也是产生在1911年12月《中华民国临时政府组织大纲》和次年3月《中华民国临时约法》这两部近代意义的临时宪法及紧随其后的一些宪法性文件之后。如1930年完成的那部民商合一的民法典，实际上就是在《临时约法》基本原则和当时被作为根本大法的孙中山主要遗教和《训政纲领》等宪法性文件或精神下形成的。④当然，应该承认，沈家本主持修律、历时4年，在辛亥革命发生那年完成的《大清民律草案》已经具备了近代民法的雏形，但它毕竟没有作为法律颁布施行；退一步说，即使成为法律，它所依据的还是1908年“钦定”的《宪法大纲》。在沈家本时代，“事实上修律正是清朝立宪活动期问推出的一个‘新政’项目。”
　　现在在中国有流行趋势的民法至上论在理论上、逻辑上有违常识：若付诸实践则不仅有害于建设法治国家的历史进程，也可能招致海内外嘲笑讥讽。现代所有法治国家的民法，都是以本国宪法为基础和根据形成的。的确，民法在其形成后的发展历程中，表现出了相当大的独立性，往往没必要紧随宪法的变化起舞，因为，宪法的变化有时尽管幅度很大，但通常不涉及或很少涉及民法的原则或内容，这是由社会的经济生活内容或经济关系本身的稳定性决定的。但是，如果宪法的修改或解释涉及了民法的原则或内容，出现了民法某些条款不能为现行宪法所兼容的情况，民法就得做相应修改。这方面的情况在美国有特别明显的表现。在美国，废除奴隶制的宪法第13条修正案和确认平等保护的第14条修正案在各州家庭法、财产法、契约法立法方面带来的变化，联邦最高法院在宪法商业条款和第13条、第14条修正案实施过程中作出的许多宪法性判例在家庭法、财产法、契约法领域产生的影响，都在修宪和释宪促使民事立法不能不随之改变方面，给人们提供了大量例证。
　　由于不十分了解宪法民法关系的历史和相关原理，有的学者看待宪法与民法关系难免犯视是为非的错误。“近代以来，中国立法的做法都是先立??宪法等公法，再立私法。把私法原理作为当代一切立法的价值基础(思维方式)，并未形成我们立法活动的共识，还没有变成一种立法自觉”。@郝铁川教授说的这些话很有意思，好像外国形成法律体系都是先立民法或制定民法典，然后再根据民法制定宪法似的，完全错误地理解了前面所提到的那些国家的情况，也把我们中国本来属于正常的做法不适当地否定了一通。
　　至于说如果宪法与民法抵触，那就应该按民法修改宪法的主张，则更是直接显露了民法至上论在法律实践层面的极端有害性。可以说，世界上没有哪个国家是按这种时空颠倒、序位错乱的做法安排本国法律秩序的。中国《民法通则》载明是“根据宪法”“制定本法”；如按照民法至上论，中国下次修宪，似乎还要再通过一条修正案，内容是“宪法要根据民法的变化修改”!不仅如此，按本文援引的民法至上的那些主张，好像即使是一个民事法律的草案，如物权法草案，只要形成了，哪怕它违反了宪法，也该依据这些草案修改宪法，让宪法与民事法律或民事法律的草案保持一致!更有甚者，按此逻辑，世界各法治发达国家都得把违宪审查制改为“违民(法)审查”制了!好在我们都是书生论法，也好在中国的法学家对于实际的法治建设进程还没有多少影响，否则我真要为中国未来的法律体系和法治秩序捏把汗。
　　第二种应予澄清的说法是民法宪法平起平坐论。民法宪法平起平坐论的要点，上文的一部分直接引语已经展示得非常清楚，概括地说就是：宪法是公法的基本法，而民法则是私法的基本法，两者的法律地位和法律效力是平等的。
　　民法宪法平起平坐的主张过去一般流行在少数学者口头上，多数人可能并未认真看待这种显然违反法治基本原则的说法，所以几乎没有人撰文讨论这种说法的合理性。多数学者的这种态度是可以理解的，因为，这种观点的不合理性太清楚了。首先，如果民法真的必须与宪法平起平坐，那么这种主张在法治发达国家应该早有人论证过了，轮不到咱们中国这个法治后发达国家的学者来“创新”。其次，当今中国的大门早就是对外开放的，中国法学家对国外的情况多少都有些了解，世界上有没有哪个法治国家在实际上或在理论上把民法与宪法放在平起平坐的相对位置，了解起来应该不困难。另外，逻辑上再清楚不过的是，如果民法真的能与宪法平起平坐，那么每个国家就该建立一套与违宪审查制度平行的“违民(法)审查”制度了，从民法、商法分开，民法、知识产权法分开的观点看是尤其如此——而这显然是有些荒谬的。
　　但是，既然民法宪法平起平坐论现在正式地、书面化地提了出来，法学界就决不可一笑置之了，应该耐心地研究和评说，求得基本共识。建设法治国家、法治社会是有一定规律可循的。在处理宪法与民法的关系这类问题上，法治发达国家的经验应该是比较可靠的，如果法治发达国家不敢把民法放在与宪法平起平坐的位置，如果几百年来法治发达国家的法学家从来没有提出这样的主张，那一定有他们的道理，我们提这样的主张的时候应该谨慎。笔者以为，提出民法宪法平起平坐论是不够谨慎的。
　　民法宪法平起平坐论违背文艺复兴以来社会发展的基本的方向和法治的精神。文艺复兴，启蒙运动，18、19世纪的政治革命，在政治和法律上的使命之一就是适应形成统一国内市场的需要，建立统一的民族民主国家和统一于宪法的法律体系。宪法是近现代国家统一和法制统一的法律基础，一个国家在终极意义上只能有一个根本法(或根本法意义上的基本法)，不能有两个根本法。所以，近现代民族国家，可以采用联邦制、可以实行地方自治，联邦组成单位可以有自己的宪法，但必须有一部举国一致遵守的根本法、而且仅仅只能有一部根本法，这个根本法就是宪法(在联邦制国家指联邦宪法，下同)。宪法的存在并不必然否定法的多样性、丰富性，它只是表明在一些最基本的方面的同一性。至于一个国家应由宪法记载或确认的必须具有同一性的最基本的方面有多少，则主要由该国的历史传统和现实的人口、地缘、民族分布等状况决定。无论如何，世界上没有任何一个法治国家在宪法之外还有一部与宪法平起平坐的根本法或基本法，这应该说是常识，也是包括中国在内的世界各国的社会现实。可以说，任何法治国家的法律秩序、法治秩序都不可能容忍民法宪法平起平坐论及其相应做法。
　　在法治国家、法治社会建设方面，中国也是一个发展中国家，是一个欠发达国家，所以，谈到处理民法与宪法的关系，我们不妨具体看看法治发达或较发达国家的“先例”，看看这些国家是怎样维护宪法的唯一根本法地位，使民法符合于宪法或不与宪法相抵触的。
　　．保障宪法统摄民法等各法的制度：德、法、意、俄等数十国的情况在保障宪法的根本法地位、让包括民法在内的各法统一于宪法方面，德国的做法代表着一种类型，可称为专门机关集中审查制。此制的特点，是只设一个全国性专门机关以抽象规范审查或具体宪法诉愿审理或两者相结合的方式，审查包括民法在内的规范性法律文件的合宪性，通过违宪宣告使不合宪的法律失去效力，从而保障全社会的法制统一于宪法。世界上采用这种模式的国家，有学者统计，总数达个之多，⑤德国、法国、奥地利、意大利、比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙、俄罗斯、波兰、乌克兰、捷克、斯洛伐克、阿尔巴尼亚、巴拿马、韩国等众多法治发达国家和正在走向法治的国家，都采用了此种制度。
　　采用这种制度的国家在当代有比例日益增加的趋势。按美国学者汤姆．金斯伯格的统计，根据主要在上世纪80年代以来形成的72个所谓世界“第三波民主国家”的现行宪法的规定分类，这72个国家中实行这种违宪审查制度的有35个，占总数的48．6％。
　　实行专门机关集中审查制的最典型的国家是德国，我们不妨以德国为例看看此种模式的具体运作，尽管在这方面其他国家与德国的情形相比有程度不等的差异。德国宪法称为基本法，是德国唯一根本法，包括民法在内的所有法律都必须符合基本法的规定与精神。德国已故的着名民法学者卡尔．拉伦茨做过相当完整的论述。他说：在解释和发展私法的过程中，基本法具有突出的意义；基本法包含着一般的法律原则，“这些法律原则是可以直接适用的法，对法院也具有同样约束力。只要这些原则的内容涉及到基本权利，立法者也必须受它们的约束。这一点也适用于私法的立法者。普通的法律若同某项具有宪法地位的法律相抵触，即为无效”；“对法律中的缺漏进行填补，也必须同样地与宪法法律原则相一致。因此，宪法法律原则也在重大程度上决定着法院对私法的发展”；“《基本法》对人格尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》未加规定的‘一般人格权’，承认它是私法制度的一个组成部分。此外，根据《基本法》第4条第1款、第5条和第9条规定的特殊自由权，我们也应在私法领域承认特殊人格权。”他总的结论是，“《基本法》对私法制度具有双重的意义：《基本法》确认了私法制度的根本基础，同时又在很多方面决定了它的发展方向。此外，《基本法》还是普通立法I：作和司法工作在私法领域里的准绳。”@为了维护基本法的唯一根本法地位，防止任何法律违反基本法，德国建立了由宪法法院统一行使违宪审查权的制度，宪法法院的判决有法律效力，联邦和州的一切宪法机关、法院和官署都必须服从。历史上，德国宪法法院不乏正面阐述基本法(即德国宪法)与民法关系的判例，现拮要列举几个。
　　第一个是1958年判决的吕特案，在这个案子中，联邦宪法法院受理了汉堡市府新闻办公室主任和常任秘书Erich L．因不服汉堡地方法院依据民法第826条所做判决提起的宪法诉愿，诉愿人所持的理由是，该判决侵犯了他依据基本法第5条第1款享有的宪法权利。联邦宪法法院支持了诉愿人的请求，将案件发回汉堡地方法院重审。在该案的判词中，联邦宪法法院从基本法的基本权利条款与民法的关系人手写道：“民法直接通过私法条款来拓展宪法基本权利的内容”；“基本法在它的基本权利那一章中也已经建立起一套客观的价值系统，并且在原则上增强了基本权利的效力??这个以人格在社会中的自由发展和人格尊严为中心的价值体系必须看作宪法上的基本决定，它有效适用于全部法律领域；它引导立法、行政和司法并给予它们灵感。从而它也显然会影响民法：没有任何民法条款可与它相抵触，每一个条款都必须按照它的精神进行解释。”⑩第二个是1991年关于禁治产者一般人格权在租赁契约法上的保护的判例。在这个案子中，宪法诉愿人指责雷根斯堡地方法院依据民法第104条、114条所做的判决侵犯了他基于基本法第1条第l款和第2条第l款享有的基本权利。联邦宪法法院支持了宪法诉愿人的主张，将案件发回地方法院重申，并判令法院所在的巴伐利亚州补偿宪法诉愿人支出的费用。联邦宪法法院在判词中写道：基本法保护人格权的条文“作为一客观的法规范也扩展其法律内容至私法规定之解释和适用。法官应依宪法之要求去审查，在个案情形，适用民法规定之结果是否涉及基本权利。如果涉及了基本权利，则法官应将规定配合基本权利之观点去解释及适用。如果法官不用此标准，而在为判决时忽略了此项宪法上对私法之影响，则他在误认基本权法规范之时，不仅违背了客观的宪法，他作为公权力之主体，更因他所为的判决侵犯了人民的基本权利。”㈣第三个是1993年的一个判例，该判例涉及法院对不平等民事契约的内容进行审查的宪法要求。在这个案件中，宪法诉愿人指责最高法院依据民法第138条及第242条所做的判决侵犯了他基于基本法第2条第l款享有的基本权利。联邦宪法法院的判决撤消了最高法院的判决，案件发回重审，并判决国家赔偿宪法诉愿人必要之费用。宪法法院的判词写道：“基本法在基本权一章内包含了对所有法领域的宪法上基本决定。这些基本决定透过在各个法领域直接支配的规定为媒介发展开来，并在民事法一般条款之解释上具有特别意义。在此，民法第138条以及第242条完全一般性地指向善良风俗、交易习惯以及诚信原则，这些一般条款要求法院首先以宪法上基本决定的价值观点为标准予以具体化。因此，民事法院在宪法上有义务在一般条款的解释与适用时，将基本权视为‘方针’。倘若民事法院对此漠视并因此做出对诉讼一造不利之判决，即已对其基本权造成侵害”：，㈤或许有人会问，能不能找一个宪法法院根据宪法直接否定民法条款的例子?这里补充一个1998年韩国宪法法院直接处置违反宪法的民法条款的判例。韩国民法第809条第l款规定同姓同本的男女不能结婚，而当时有7对属于这种被禁止结婚的青年男女通过向地方法院起诉，请求宪法法院对民法第条第l款的合宪性进行审查。韩国宪法法院于1998年9月16日做出包括如下内容的判决：民法第条第l款不合宪；民法该条款应在1998年12月30日前修改，否则自1999年1月1日起失去效力。④．保障宪法统摄民法等各法的制度：美、日、印、加等十数国的情况在保障宪法的根本法地位、让包括民法在内的各法统一于宪法方面，美国代表着与德国不同的另一种类型。这种类型可称为普通法院分散审查制。其特点是国家不设立专门的违宪审查机关，而是由各级普通法院结合自己所审理的具体案件对该案所适用的法律条款的合宪性进行审查、做出判决。有学者统计，实行此制的主要是美国、日本、印度、加拿大、澳大利亚、荷兰、瑞典、挪威、爱尔兰、丹麦、芬兰、阿根廷等16个国家。@按汤姆．金斯伯格的统计，在72个所谓世界“第三波民主国家”中，实行这种审查制度的国家有27个，占总数的37．5％。∞下面以美国、日本为例做些解析。