摘要:既要保障国家法律的统一实施,又要依法对国家法律变通实施,这是我国民族地区实施国家法律的基本特点。法律变通是法律实施中解决国家法律与民族特点冲突的有效方法,而且具有可靠的理论根据和客观根据支持。法律变通受原则和范围约束,其方式有变通立法与变通司法之分。法律变通权是法律赋予民族地区的特有权力,是自治权的重要组成部分。我国民族地区的法律变通工作取得了一定成绩,但由于种种原因,还存在一些问题。针对问题原因,论文提出了一系列改进意见。 关键词:民族地区;法律实施;变通立法;变通司法 在多民族的国家中,国家的法律在少数民族地区是否得到有效实施,是衡量国家法制建设程度的一个重要标志。我国为保障国家法律在少数民族地区的有效实施,在立法中规定了坚持民族平等,尊重少数民族风俗习惯,维护民族地区自治权,在诉讼中实行民族语言平等原则,并赋予民族自治地区的法律变通权。本人认为,要使国家的法律在少数民族地区得到有效实施,重要的问题是解决实施方法问题,因为实施方法直接关系到实施效果。法律变通正是促进国家法律在民族地区有效实施的最好方法。本文致力研究国家法律在民族地区的变通实施问题,旨在希望促进国家法律在民族地区更为有效地实施。 一、国家法律在民族地区实施的统一与变通在统一的多民族国家的少数民族地区实施国家法律,重要的问题是解决实施自治权与实施国家法律统一的关系,核心问题是坚持两点论:既要保障国家法律实施的统一,又要赋予民族自治地区一定的法律变通权。我国法律规定民族自治地方的自治机关一方面“必须保证宪法和法律在本地方的遵守和执行”另一方面有权“根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策”,正是坚持了两点论。 可以说,民族自治地区在保障国家法律统一实施的前提下,依法对国家法律变通实施,这是我国国家法律在民族地区实施的特点。 一)国家法律在民族地区实施的统一国家法律在民族自治地区的统一实施,是国家法制统一原则的必然要求。坚持法制统一是我国法制的基本原则之一,基本内涵是:由全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法和法律具有在中华人民共和国领域内实施的权威和效力,国家维护社会主义法制的统一和尊严,一切地方性法规不得同宪法和法律相抵触,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。 作为国家组成部分的民族自治地方,自然应当而且必须维护国家法制的统一,保证宪法和法律在本地方的统一实施(即遵守和执行)。国家法律在民族自治地区的统一实施,既是因为具有国家法制统一原则的客观要求,也是因为少数民族地区具有与汉族地区下述共同的实施基础。 国家是一个地域性的政治实体,法律的适用范围也有地域性的特征。法律只有在国家主权管辖的地域内才具有适用效力,也只有在被认同为一个国家地域内的不同民族中,才能被自觉地遵守。中国作为一个统一的多民族国家,自秦至今二千多年的历史发展中形成的各民族政治、经济、文化的不可分性,导致了地缘上打破民族界限的国家观念的产生和各民族对祖国大家庭的认同感,“中国人”和“中华民族”的称呼被中国境内各民族所接受。建立于政治、经济、文化的互相依赖,共同发展基础上的地缘性的国家观念,在中国历史上对法律的实施产生了重大的影响。从法律实施的角度来考察,尽管在边疆地区由于割据状态或地理交通诸因素存在着中央政权的法律不能全面实施的客观事实,但制约民族地区政治和防止分裂、保守疆土的法律则是必须实施的。随着中国国内政治、经济、文化现代化的逐步实现和在国际上的地位提高,分布于不同地缘的各民族对祖国的认同感和维护祖国统一,领土完整的民族精神进一步得以巩固,为法律在我国境内全面、有效地统一实施提供了良好的地缘基础。 社会主义制度是中国各民族在民族解放斗争中经过浴血奋斗,用生命和鲜血选择的新中国的发展道路。历史不但证明只有社会主义才能救中国,历史也证明只有社会主义才能解决中国的民族问题。 全国解放后,经过细致的民族工作和民主改革,我国的少民族从不同形态的生产方式下走人了社会主义的经济模式,极大地促进了少数民族地区对先进生产方式的学习和运用,推动了民族地区政治、经济、文化的发展。生产方式的同一性,为建立统一的国家法律制度,运用法律调整国家的经济关系,消除民族地区与内地的差距奠定了可靠的经济基础。尤其是社会主义市场经济条件下,不论是汉族地区,还是少数民族地区,都必须按照市场经济的法则来考虑本地区的开放与发展,并用法律来规范经济生活,这就为国家法律的实施提供了广阔的领域。 中华文化从来不是单一民族的文化,而是各民族文化的集合。汉文化在其发展过程中,大量吸取其他民族的文化,而其他民族文化在也不同程度地受到汉文化的影响。这种各民族之间文化上的相互影响和渗透,最终形成了融各民族文化为一体的中华文化。因此,中华文化本身具有多元性(实际上是中华文化的多民族性)。中华文化的多元性在历史上影响了各个历史朝代法律的制定和实施。因为它在一定程度上打破了地域和民族之间的隔阂,为实施国家的统一法律奠定了文化基石。时至今日,中华传统文化仍然具有强大的民族凝聚力,并作为一种民族精神,对我国的立法与法律实施产生着影响。 与此同时,以现代文明为背景的现代文化将各民族推向开放与交流的大潮,中华文化的多元性和民族间的共性更为加强,它使建立在其上的法律能更为广泛地体现各民族的共同利益,更加具有普遍的特性。例如,市场经济的法治化便是打破民族界限的统一规则,它既反映了各民族在市场经济条件下的公平竞争、互利互惠的共同利益,也将法律的普遍适用性渗透到不同民族的经济贸易活动之中。可以说,在当今新的历史条件下,中华文化的共性更加奠定了中国法律在民族地区统一实施的基石。 民族的价值取向直接对法律的制定和实施产生着影响。新中国成立后,中国的56个民族在社会主义事业的建设中已经形成了一种共同的价值取向,即以民族平等为基础,以各民族共同发展、共同繁荣,共建繁荣昌盛的国家为奋斗目标。我国的法律充分体现了现阶段中华各民族共同的价值取向,并将其制度化、法律化;法律实施则是通过一系列的法的适用活动将这些制度化、法律化的价值取向变为现实。换言之,法律是对各民族共同价值取向的确认,法律实施便是对各民族价值取向的一种实现。 因此,我国法律实施的目标与中华各民族的价值取向是完全一致的,这种一致性为国家法律在民族地区的统一实施奠定了坚实的民族心理基础。 上述四个方面的共性的存在构成了中国法律在民族地区统一实施的坚实基础。不仅如此,我国还有国家法律在民族地区统一实施所需要的环境条件——良好的民族关系。法律的实施固然是依靠国家强制力来保障,但也要依赖良好的法律实施的环境来保障。在民族地区实施法律,所需要的最基本的、法律实施环境是良好的民族关系。只有在政治、经济、文化稳定、民族关系和睦的多民族国家中,统一的法律才能在民族地区有效地实施。在没有民族平等和民族和睦的国度中,纯粹依靠国家强制力来保障法律在民族地区的实施,只会加剧民族间的冲突,激化民族矛盾,反而影响法律实施。因为民族间的矛盾和利益冲突只会使国家权威在民族地区的削弱,破坏民族地区实施法律的条件。可以说,民族关系的和睦不但为民族的发展、经济的繁荣提供了必要的政治条件,而且也是法律实施的政治保障,是法治社会的基础要求。新中国建立以后的中华民族,全面强调民族平等,共同繁荣,保障少数民族的基本权利,从而建立了良好的民族关系,增强了民族团结,为法律的实施提供了可靠的社会环境保障。 新中国成立后的数十年中,各少数民族地区充分利用国家法律在本地区统一实施的基础和条件,为保障国家法律在本地区的统一实施做了大量的工作,其基本做法有: 在少数民族地区普及国家法律。 为了在少数民族地区更好地实施国家法律,推动民族地区移风易俗,促进民族团结和民族地区的经济发展,自1986年以来,少数民族自治地方与全国各地一样,开展了学习、普及国家法律知识的工作。这一工作培养、提高了区内各民族遵守国家法律的法制意识,为国家法律在本地区的统一实施奠定了思想基础。 依照国家法律,建立统一的执法机关。 新中国成立后,国家根据各少数民族地区的实际情况,予50年代先后在民族地区开展民主改革运动,废除了各民族地区原有的土司制度、奴隶制度,建立了隶属中央政权的地方政权和各级人民法院、人民检察院。这些机构是我国国家政权机关和司法机关体系中的组成部分,负责在少数民族地区统一实施国家的法律和政策。这为国家法律在民族地区的统一实施建立了组织保障。 通过自治法规认同并确立国家法律在民族地区的权威性。 少数民族自治地方的自治条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济、文化特点,制定并通过的区域性法规。各少数民族自治地区制定的自治条例都有一个共同的特点,即在自治条例中规定自治机关要维护国家的统一,保证宪法和法律在民族自治地区的遵守和执行,并在不违背宪法和法律的原则下,采取特殊的政策和灵活的措施,加速自治地区经济、文化建设的发展。这样的规定明确了国家法律和自治权的关系,确立了国家法律在民族自治地区的权威性,使民族自治地区的自治权与国家法律的实施得到了统一,从而保证了国家法律在少数民族自治地区的实施。∞.根据民族地区的实际情况,制定实施国家法律的补充规定法规。 我国幅员辽阔,国家在制定某些法律时,为了使法律能适用于全国各个地区的不同情况,往往在法律中只规定一般原则,而赋予地方立法机关在贯彻法律时根据本地区的实际情况制定相应的实施细则。采用这种方法制定的法律,尽管自身的可操作性不强,但却能在地方法规的配合下克服上述弱点,成为便于实施的法律。为了贯彻国家的法律,我国的一些民族自治地方依据有关法律的规定,制定了在民族自治地区具体实施有关法律的地方性条例,实施办法、暂行规定等地方法规。这些地方性法规从民族自治地区的实际出发,对国家法律作了若干补充性规定,使其便于在民族地区有效实施。例如: 年11月新疆维吾尔自治区人大常委会通过的《关于<药品管理法>实施办法》,就是为实施《中华人民共和国药品管理法》制定的地方法规。该法规结合自治区的实际,除了使药品管理法中的有关规定更为详细、具体、便于操作外,还对民族医药的发展和管理作了补充规定。由于有了这过个实施办法,国家的《药品管理法》在新疆维吾尔自治区得到了切实的实施。 二)国家法律在民族地区实施的障碍在统一的多民族国家中,保证国家的宪法和法律在少数民族地区统一实施,是国家主权的要求,也是法制统一原则的基本内容。然而,在以法典为主要法律渊源的多民族国家法律运行中,在坚持国家的宪法和法律在少数民族地区统一实施的同时,还要面对千变万化、形形色色的法律事实。尤其面对那些与国家的宪法和法律不尽适应的民族地区的特殊情况,这些特殊情况成为国家的宪法和法律在少数民族地区统一实施的障碍。 法律实施作为一种文化现象,它需要具有与之相适应的实施环境。与之相适应的实施环境主要包括两个方面:一是具有相应的社会关系(即调整对象),二是具有与法律相符的法律文化。前面谈到中华文化在历史发展中形成的中华各民族文化的共性,该共性是国家法律及其法律实施中的汉文化取向与少数民族文化取向统一的基础,因而国家法律在民族地区能够得以统一实施。但应看到问题的另一个方面,即对中华文化共性的认识,不能排斥中华文化以汉文化为主体的文化格局,不能忽视中华各民族及民族地区文化与非民族地区文化的差别。 国家法律主要反映的是主体民族和非民族地区的需要,这种格局导致了法律实施中的汉文化取向与少数民族文化取向的冲突,这种冲突对国家法律在民族地区实施起到障碍作用。 与非民族地区相比较,国家法律在民族地区实施会遇到两大特殊性,这两大特殊性成为国家法律在民族地区实施的障碍。 法律调整对象的特殊性。 国家法律所调整的对象(即社会关系)往往是一种普遍存在的社会关系。然而,这种普遍的社会关系在一个地域广大的国家中会由于地区或民族问的不平衡出现差别。这种差异表现在两个方面。一是法律调整的社会关系范围。以经济关系为例,由于历史的原因,我国的民族地区大部分处于经济不发达的环境中,经济生活相对来说比较简单,许多在经济发达地区必须或迫切需要法律调整的社会关系,在一些落后的民族地区尚未出现,而一些在经济发达地区不甚突出的问题,在一些落后的民族地区则是迫切需要用法律来调整的社会关系。例如,在商品经济不发达的一些民族地区,诸如证券法、知识产权法等与现代商品经济社会相关联的法律尚无多大用武之地,而有关扶贫、救济和指导群众发展生产的法律则有较大的适用范围。二是法律调整的社会关系内容。民族地区的社会关系,很多都与民族文化特点相联系,因而带上民族特色。以民事关系为例,民事交往中往往渗透着浓厚的民族风俗习惯。 法律文化的特殊性。 法律文化是民族文化的一个方面,它的内容主要是一个民族对民族生存、发展、社会关系及其民族成员个体行为的价值评价,它的表现形式为一系列反映于风俗习惯、社会舆论、成文与不成文法律中的规范体系。法律文化不是一个孤立的文化现象,它的生成、演变、发展受其他民族文化现象的影响和制约,是一个民族在特定发展时期的群体价值观和文化取向的集中反映。由于各个民族在不同的生存条件下会形成不同的民族文化,也必然会产生不同的法律文化。这些法律文化的差异不仅表现于不同民族在历史发展中出现的社会制度和法律规范上,而且表现在不因制度与法律的变更而变化的传统价值观念上。民族法律文化的差异,往往形成不同民族对国家法律的认识差异,以至造成法律实施上的困难。在我国的法律实践中,民族地区出现过的早婚、重婚、婚前性行为、佩枪、村寨土地山林界定等受当地传统法律文化认可和保护的现象,或多或少地影响着国家法律的实施。 在新的历史条件下,新的法治观念在民族地区不能与非民族地区同步建立,使法律文化差异得以保持甚至扩大。新的法治观念在民族地区不能与非民族地区同步建立的重要原因是法律的传播速度、广度与深度不及非民族地区。法律的传播是法律对社会发生作用的必要条件,它不仅包括法律条文的宣传,也包括法律观念的普及和影响。我国的民族地区大多在边疆和交通不发达的区域,客观上与内地形成一定程度的封闭性,尽管现在的通讯设备和交通设施有了很大的改善,但是这种封闭性仍然阻碍着民族地区与内地的文化交流,影响着法律的宣传和法律观念的普及,也给执法和守法带来了很多因难。在许多地区,由于交通的不便,案件的反馈、证据的收集、法定程序的执行、通过执法扩大法律的宣传都产生了内地不曾出现的诸多困难。地域的封闭性所造成的文化交流的缺乏,使新的法制观念难以深入群众,旧的法律传统在一些地方仍然占据着主要行为规范的地位,调整着人们的社会生活,以致出现实际的排斥现行法律的现象。在有的地方,纠纷发生后,首先要按旧的习惯法来处理,或者,即使由国家司法部门处理的案件,当事人回到村寨中仍然不能摆脱习惯法的惩罚,即“二次司法”。这种现象在一定程度上造成了现行法律权威的失落,鼓励了法外制裁(民间制裁)的盛行,不利于法律的实施和公民人身权利、民主权利的保护。 三、国家法律在民族地区实施的变通列宁在谈到处理民族问题的一般原则时曾指出:“要考察、研究、探索、揣测和把握民族的特点和特征。在运用一些基本原则时,要把这些原则在细节上正确的加以改变,使之正确地适应和运用于民族的和民族国家的差别。”№1列宁的这一论断的核心精神,就是根据各少数民族地方的特点,变通实施法律。鉴于我国的民族情况,遵循列宁的论述,在少数民族地方坚持根据各少数民族地方的特点变通实施国家法律,这不仅是全国法律能在少数民族地方贯彻实施的重要问题,而且也是促进各少数民族地方政治、经济、文化发展,加强各民族的团结和平等,巩固边疆的重要措施。因此,消除国家法律在民族地区实施障碍的最好解决是实施变通。 何谓“变通”,《中华大辞海》的解释是:“灵活运用,不拘常规。”即对待具体事物,要打破常规,灵活处理之意。变通运用于法律中,就是要求法律在具体实施中,在坚持一般的行为标准的前提下,对于不同的地方或不同的人,灵活适用,不拘一格。国家法律在民族地区变通实施,亦即国家法律在民族地区变通适用,它是指民族自治地方在执行国家法律时,依据某个法律授权条款以及该法的基本原则,结合当地民族政治、经济和文化的特点,对该法的某些具体规定进行某些变更,进而予以适用。 国外的实践证明,给予民族地方变通执行国家法律的权力,是多民族国家解决统一法制与民族地区特点冲突的基本办法。资产阶级国家在反封建特权的口号下,提出了平等、人权、民主的原则,这种平等、人权在资产阶级看来,不仅是与生俱来,人人享有的。而以照顾差别,即照顾不同地域和不同群体的特殊情况和特殊利益,这就决定了法律实施具有灵活性。以美国为例,联邦国家有一套施行全国的法律,但各联邦单位又有在联邦法律的基础上,根据本地区的具体情况,变通性地制定适用于本地区的法律。另外,国家的多民族成份,也是国家在法律实施时实行变通的重要因素。在美国,不仅联邦法律可由各州立法加以变通实施,而且对于其境内的印地安民族也采取特殊的灵活多变措施。如印地安法规定,印地安人不纳税,并有每年从联邦政府中获得二亿美元的补贴等的权利。这部法令实际上是对联邦法律的变通。社会主义国家在法制建设中,对不同地域的不同民族根据本地情况变通执行法律,被看成是促进各民族地区团结、繁荣和进步的重要途径,也是法律面前人人平等的体现。前苏联,通过第二次世界大战结成了各民族的社会主义联盟,77年苏联宪法第76条和第82条规定:“加盟共和国有符合苏联宪法并考虑到共和国特点的自己的宪法。自治共和国有符合苏联宪法和加盟共和国宪法并考虑到自治共和国特点的自己的宪法。”第77条又规定;“加盟共和国保障自己境内的经济和社会的综合发展,协助苏联职权在自己境内的行使,执行苏联最高国家权力机关和管理机关的决议。”各加盟共和国和自治共和国制定的宪法,实际上是根据本地区的特点对苏联宪法在该地区实施的变通,宪法赋予的变通权,也及于其他法律领域。前南斯拉夫也是多民族的社会主义联邦国家,保证各民族的平等和共同发展也是联邦国家的重要任务,按照前南联邦宪法规定,各共和、国和自治省实行高度自治,各共和国有权在联邦宪法基础上制定适合本地情况的宪法,自治省有权制定自治条例,也可变通执行联邦的其他法律。 我国宪法和法律法规授予了民族自治地方法律变通权。新中国建立后,党和国家历来重视和关心少数民族地方的各种利益,尊重和保护少数民族地方包括法律变通权在内的各项自治权利。1949年中国人民政治协商会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》明确规定:“各少数民族聚居的地区,实行民族的区域自治,”“各少数民族均有发展其语言文字、保持或改革其风俗习惯和宗教信仰的自由,人民政府应帮助各少数民族的人民大众发展其政治、经济、文化、教育的建设事业。”这些规定,为建国后民族政策的制定,民族立法和司法工作奠定了基础。1950年4月通过的第一部《中华人民共和国婚姻法》,该法律规定:“在少数民族聚居的地区,大行政区人民政府(或军政委员会)或省人民政府得依据当地少数民族婚姻问题的具体情况,对本法制定某些变通的或补充的规定,提请政务院批准施行。”这是新中国最早关于少数民族地区享有法律变通权的规定例。1954年颁布实施的第一部新中国《宪法》,除确认和保护民族区域自治外,同时规定:“自治县、自治州和自治区的自治机关,??可以制定适合当地民族特点的自治条例和单行例。”这是对民族自治地方法律变通权的首次原则性规定。此后的历次宪法同样确认了民族自治地方的法律变通权。在年以后实施的《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民法通则》等基本法律中,都有民族自治地方变通执行法律的专门规定。归纳起来,民族自治地方的法律变通权有三方面的法律依据。一是宪法。宪法第115条规定:“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权,根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”这里,“根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策”的规定是民族自治地方法律变通权的原则依据。二是国家法律和行政法规。我国《民族区域自治法》第4、19、20条等对民族自治地方的法律变通权的明确规定、,婚姻法、刑法、民法通则等基本法律中授权民族自治地方变通实施国家法律的具体规定,《立法法》第66条第2款关于民族自治地方对行政法规的规定作出变通规定的规定等,这些规定说明,国家法律和行政法规都是民族自治地方法律变通的法律依据。三是上级自治法规和地方性法规。根据《民族区域自治法》第20条之规定,对于州、县两级民族自治地方而言,上级自治法规和地方性法规中规定的授权变通的规定也是其法律变通的法律根据。 二、民族地区法律变通的理论分析一)法律变通权的依据.法律变通权的理论依据首先,法律变通权有其哲学根据。辩证唯物主义、历史唯物主义的基本要求是,我们做任何工作,都要注意共性与个性、普遍性与特殊性的关系,因而要将原则性与灵活性结合起来。我国法律建立在辩证唯物主义、历史唯物主义及现代科学的基础之上,主要是根据汉族地区和市场经济社会的基本情况和特点,并借鉴大陆法系国家先进的立法理论及经验制定的,对少数民族的传统文化、社会发展程度、习俗则无法一一详尽考虑,因此它的某些内容可能不适应或不大适应少数民族特点。我国法律己注意到这个问题,因而往往授权民族自治地方根据当地民族的风俗习惯等特点变通实施,以使法律能在民族地区顺利地实施。 少数民族地区的一些传统习俗自古以来就是少数民族群众管理社会、调整人与人之间关系的行为准则,这些习俗在长期的社会发展中融化在各民族的思想意识及行为规范之中,成为民族心理的一部分,影响着人们的价值选择。由于少数民族地区特殊的历史及地理环境等因素的影响,一些风俗习惯在今天仍约束着少数民族群众。不顾民族习俗的影响、甚至企图通过立法来改造、摧毁民族习俗的做法是不可行的。“立法必须在原有的民德中寻找立足点。立法为了自强必须与民德相一致”"’。在民族自治地方的法律实施中,应充分尊重少数民族的传统习俗。不能不加区别地强用“一刀切”的法律手段全部予以废弃,要改变这些在民族长期历史发展中逐渐积淀下来的旧习俗和旧意识,只能靠说服教育的办法和发展少数民族地区的经济文化,而不可能通过疆硬的实施法律就圆满解决。只有充分尊重少数民族的风俗习惯,对与少数民族的风俗习惯相冲突的法律变通后,法律才易于被当地少数民族公民接受和认可,在少数民族地区赢得更广泛的群众基础,从而有利于法律在少数民族地区的贯彻实施,并增加少数民族的法制观念。 其次,法律变通权有其法理学根据。从法律平等原则讲,法律面前人人平等是在照顾差别前提下的平等,即平等首先要求照顾不同群体和不同地域的特殊情况和特殊利益。法律是通过国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的调整社会关系的行为规则。这种行为规则,具有严肃、明确和排它的特点,导致实施中的严格性和准确性,除依法修改或补充外,不应歪曲,更不能违反,否则视为违法,产生法律制裁的后果。但法律执行的严格性和准确性,并不意味着千篇一律。法律是调整社会关系的行为规则,而社会关系是复杂、多样和广泛的,并不能为法律规范全部包容,因此,法律所提供的行为规则,不是绝对的,而是一般的,普遍的。正因如此,在法律实施的具体过程中,对于不同的人或不同地域,这一行为规则因情况的不同,就存在变通的可能。这种变通是根据特定人或特定地域在适用上的灵活处理,不是法律适用性质上的改变,不会导致对法律的违反,更不是对法律严肃性的破坏,相反是法律实施中原则性和灵活性的具体体现。因此,对少数民族基于其习俗实施的行为,鉴于其特殊的客观原因和主观心理,应给予区别对待,这是实质平等的体现。 .法律变通权的客观依据我国少数民族地区与一般汉族地区相比,大多生产方式落后、自然地理条件恶劣、交通闭塞、居住地偏僻、分散、教育文化水平低,这种状况导致少数民族群众中文盲半文盲率高、法盲多,国家法律在少数民族地区的普及以及国家司法权力对少数民族的影响有限,法律运行机制不畅,而各民族在历史发展中积淀的风俗习惯及宗教对群众生活、思维仍有着深远的影响。少数民族地区的这种经济基础及社会状况迫切要求从实际出发,因地、因民族变通实施法律的相关规定。毛泽东在《关于中华人民共和国宪法草案》一文中指出:“少数民族问题,它有共同性,也有特殊性。共同的就适用共同的条文,特殊的就适用特殊的条文。少数民族在政治、经济和文化上都有自己的特点。”¨1少数民族问题的共同性是一种客观实际,少数民族问题的特殊性(即“当地民族政治、经济和文化的特点”)也是一种客观实际。如果说,民族地区与非民族地区所存在的共性,是民族地区维护国家法律统一实施的客观基础,那么,民族地区的特殊性,则是民族地区变通实施法律的客观依据。 二)法律变通的方式根据宪法和《民族区域自治法》的规定,民族自治地方变通实施国家法律的方式有两种:一是变通立法,二是变通司法。叫.变通立法根据2000年3月全国人民代表大会颁布的《立法法》第66条的规定,变通立法,是指民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点,依法对国家的基本法律和行政法规作出变通规定。变通立法变通可以表现在自治条例中,也可以表现在单行条例中,还可以表现在专门的“变通规定”‘71之中。变通规定一般是就某个法律的某些具体规定进行变更,相对地讲,自治条例和单行条例涉及的内容则宽泛,它们可以同时对几个法律进行变通或补充,具有综合性(详见后述)。 变通立法由民族自治地方的权力机关实施。民族自治地方的人大是行使立法变通权的权力机构,根据《民族区域自治法》第2条规定,民族自治地方区域划分为自治区、自治州和自治县三级。三级自治地方的立法机关都可根据实际需要和可能,对全国法律在立法上进行变通,并且享有平等的权利,不因民族区域大小,民族多少的不同,而在法律变通上有区别。这种立法变通权的平等是我国宪法民族平等原则的体现。 .变通司法变通司法,是指民族自治地方的执行机关在具体处理法律事务的过程中,根据当地民族实际情况,变通适用国家法律、法规。变通立法只能就本民族较突出的特点在立法上明确变通,不可能包容民族的一切特殊情况,调整范围有限,而且,立法具有较强稳定性,不能对本民族出现的新情况和新问题,及时作出反应。因此,变通立法不能完全解决法律和民族特点的冲突,解决法律和民族特点的冲突还需变通司法作补充。相对来说,变通司法既能弥补国家立法上的不足,也能弥补变通立法上的不足。在法律实施中,对本民族的具体情况作出及时反应,将国家立法或变通立法未规定的,或规定不充分的实行变通处理,能够更好地解决法律冲突问题,保证我国法律民族自治地方的正确实施。所以,变通司法,也是法律变通的重要组成部分。 我国《民族区域自治法》第4条规定:“民族自治地方的自只机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法和本法以及其他法律规定的权限行使自治权,根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”第6条又规定:“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况,在不违背宪法和法律的原则下,有权采取特殊政策和灵活措施,加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展。” 显然,贯彻执行国家的法律、政策时,根据本地方的实际情况采取特殊政策和灵活措施,包括了民族自治地方变通司法。 变通司法中通常坚持两个原则:一是只有在立法未作出变通规定或规定不明确的情况下,才能进行实施中的变通。已有变通规定的,在法律实施中严格依法办事,不能再另做变通。如有关结婚年龄,大多数民族自治地方立法上都作了男20岁,女岁的变通规定,民政部门在登记时,不能再放宽年龄,进行变通。二是有变通的必要。只有在立法未变通,而且又需要变通(详见后述)的情况下,才能在实施中变通。 变通立法和变通司法是民族自治地方法律变通中不可忽视的两个方面,变通立法是法律变通的基础和前提,变通司法是变通立法在实施中的补充和发展。从法制完善的长远利益来看,应当坚持变通立法的方向,能够立法的要尽量立法,而不可依赖于实施中的变通,甚至用后者取代前者。对应变通立法而未变通的,司法机关或行政执法机关在执行这些法律的实践中,依法可变通适用。在立法变通不发达的情况下,对基本法律的变通司法,是法律变通的主要方面。 三)法律变通的性质法律变通,是宪法和法律赋予民族自治地方的一项重要权利。它与民族区域自治权密切相关。我国宪法第4条明确规定:“各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权。”民族自治地方的自治权,实际上是一种自主权,指民族自治地方的人大和人民政府,依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限,根据本地方的实际情况,贯彻执行国家的法律、政策,自主管理本地方各民族内部事务和地方性事务的民主权利。这种权利包含两个方面:一是每个少数民族都有宪法赋予的在自己的聚居区实行自治的平等权利。二是每一个民族自治地方都享有宪法和法律明确规定的自治权,包括法律实施自治权、语言文字自治权、人事管理自治权、经营管理自治权、财政管理自治权、文化教育管理自治权以及依法组织地方公安部队的自治权等。其中法律实施自治权反映在国家法律在该地区实施问题上就是变通实施的权利。由此可见,法律变通权源于自治权,没有自治权,法律变通权也就无从产生。 依照宪法和民族区域自治法的规定,实行民族区域自治的民族享有自治权,无疑也就取得了法律变通权。行使法律变通权,是行使自治权的表现。所以,从性质上看,法律变通权实质上属于自治权,是自治权的一个重要组成部分。 依照宪法、民族区域自治法规定开展民族变通立法和变通司法工作,是民族自治地方的一项重要的职权。在加快改革、开放的新形势下,发展商品经济,加速发展民族自治地方的经济、文化,必将产生许多新的民族问题和民族矛盾,不进行变通立法,不变通的执行法律,新的民族问题和矛盾就没有处理的法律依据,党的民族区域自治制度就不可能贯彻落实,自治权就没有保障。 国家法律在民族自治地方的变通实施,虽然对国家整体法律秩序有所突破,但始终遵循宪法和法律的原则和精神,因此不是对国家整体法律秩序的破坏,而是对国家整体法律秩序在民族自治地方所作的一种调整,这种调整是有限度的和有分寸的,是法律贯彻实施中灵活性的体现。因此,国家法律在民族自治地方的变通实施不仅不会导致法制的破坏,相反能够因地制宜地在民族自治地方推行全国法律,促进国家法制的统一实施。换言之,辩证地看,变通实施法律实质是以灵活生动的方式保障法律的实施,因而不是削弱而是更为加强法律在民族地区的有效实施。 四)法律变通的原则民族自治地方的权力机关对法律的变通是一项很严肃的工作,若变通不当,将会对国家的法制建设及民族团结造成很大的危害。法律所确立的变通权不是无限制的变通权,而是规定民族自治地区在行使变通权时,必须符合需要变通的法律的基本原则,这些限制性规定既维护了国家法律的统一性,又有助于通过法律实施帮助和引导少数民族克服违反法律基本原则的某些落后的陈规陋习。据此,民族自治地方的变通立法和变通司法应该坚持维护法制统一和确有变通必要两项原则。 .维护法制统一我国的法律是一个有严密体系的整体,自治法规是它的有机组成部分,维护法制的统一是我国宪法的一项重要原则,民族地方在实施法律变通的实践中必须严格遵守。我国宪法第5条规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”我国《立法法》第条规定:“立法应当??维护社会主义法制的统一和尊严。”这些规定的核心精神是维护法制统一。民族自治地方进行法律变通(包括立法变通和变通司法)中应当遵守这些规定,自然就意味着应当维护法制统一。 法律变通要维护法制的统一,归根结底是自治权在国家权力中的地位决定的。自治权是民族自治地方管理各民族事务的自主权,但又不等于主权。 主权是一个独立国家拥有的.,在内部具有最高性在外部具有独立性。不管是民族自治的自治权,还是地方自治的自治权,都没有主权的特性。民族自治区域的自治权是国家赋予管理一定区域内事务的地方性权利,是国家完整权力系统中的一个环节,一个组成部分。在宪法和民族区域自治法中,除了规定自治机关行使同级地方国家机关的职权外,还把一般国家机关没有的那部分特殊的权利作为自治权利列举出来,使自治机关及其行使的职权和一般国家机关区别开来,但自治机关的双重性是统一的,自治机关的全部工作是管理本区域内的一切地方性事务,其中包括民族、政治、经济和文化事务。这些事务构成一个整体,管理这些事务的权力也构成一个整体。其权力的行使受国家的领导和监督,并符合宪法和法律的基本原则和精神,而非随心所欲,自行其事。自治权的这一特性,决定了作为其组成部分的法律变通权也并非是法律上的主权,毫无监督和约束,其行使不能脱离国家整个法制的轨道。我国宪法和法律一方面赋予民族自治地方有根据本地情况变通实施法律的权利,同时又明确规定民族自治地方的自治机关必须维护国家的统一,保证宪法和法律在本地方的遵守和执行(即法制统一)。民族自治地方法律变通权的行使不能违背宪法和法律,这是法制统一的保证,也是法律变通权行使的重要原则,这也是世界各国的惯例。 不过,这里所谓维护国家法制统一,保证宪法和法律在本地方的贯彻执行,是指维护宪法和法律的基本原则和精神的统一,而非具体问题的全面化一。 否则,就无法律变通可言,陷入自相矛盾。维护宪法和法律的基本原则和精神的统一,就是在原则问题上必须严格遵守宪法和法律的规定,不能同国家宪法、法律相抵触,不能与高层次法规相矛盾。不能以民族地区的特殊性为由,以法律变通的形式改变或抵制国家法律、法规或地方性法规不允许变通的规定(具体范围将在后面讨论)。 维护国家法制的统一的重要要求之一是贯彻民族平等原则,促进各民族团结。我国绝大多数民族区域自治地方,除了实行自治的本民族外,还杂居着其他少数民族和汉族,因而形成了密切而又复杂的关系。自治权能否及于这些杂居民族?回答是肯定的。周恩来同志在谈到民族自治问题时曾指出:“这种民族区域自治,是民族自治和区域自治的正确结合,是经济因素与政治因素的正确结合,不仅使聚居的民族能够享受到自治权利,而且使杂居的民族也能够享受到自治权利。”这说明自治权是民族自治地方各民族的一项共同权利。民族区域自治法第条、50条规定:“民族自治地方的自治机关保障本地方内各民族都享有平等的权利”,“民族自治地方的自治机关帮助聚居在本地方的其他少数民族,建立相应的自治地方或者民族乡??民族自治地方的自治机关照顾本地方散居民族的特点和需要。”这同样说明了这一点。既然自治权是民族自治地方各民族的一项共同权利,那么杂居民族与自治民族地位平等,也同样无例外的平等享有自治权。如果承认自治地方的一个民族享有自治权,否定其他民族应享有的相应权利,就背离了民族平等的原则,该民族所享有的自治权,实际上就是一种特权。因此,在民族地区实施法律变通中,应当始终坚持宪法提倡的“各民族一律平等”的原则,正确处理好民族关系,既考虑到自治的民族又照顾到区域内汉族和其他散居的少数民族的利益,使法律变通真正成为促进和保障民族团结和社会稳定的有力措施。 确有变通必要。 国家法律与民族特点存在冲突是不可避免的。 法律与民族特点冲突的解决,不是放弃前者而适应后者,也不是以牺牲后者为代价,来保持前者的威严和地位,而是找出两者共同点、结合处,即在不与宪法和法律的原则精神相抵触的前提下,充分照顾少数民族的文化特点,从而求得解决二者冲突的有效方法。法律变通正是解决二者冲突的有效方法。法律变通的目的在于解决和处理法律与民族特点的冲突,尤其与民族文化的冲突,保证法律在民族自治地方的正确实施,促进本民族经济、文化的发展。据此,只有在法律与本民族间存在冲突,且只有变通法律才利于发展本民族的经济、文化之时,法律变通才有必要。如果法律与本民族间不存在冲突,或变通不利于发展本民族的经济、文化,就元变通的必要。 法律与本地民族特点存在冲突,这是法律变通必要的前提条件。我国现行法律在总体上、原则上、本质上能适应我国各民族共同需要,并代表了整个社会的发展方向,与少数民族的习俗或生产、生活方式不相适应的只是某些具体规定;因此,民族自治地方法律变通,应限于高层次法律确实不符合当地民族的政治、经济、风俗习惯、文化传统等特点,无法实施,而有变通必要的具体条文、具体规定。除此之外,对于能为民族传统文化所接受的法律规定,应直接适用,不得随意变通、修改。 与法律存在冲突的民族特色有存在的合理性。所谓存在的合理性,是指这种民族特色还与当地经济、文化水平相适应,还具有生存条件。在这种情况下,国家法律的规定则没有适用的条件,如果僵硬地执行,不但不能产生积极作用,相反会产生消极作用。为促进民族地区经济、文化的发展,利于民族团结,就有必要按照尊重民族风俗习惯的原则,根据民族特色的要求变通适用法律。变通适用法律的重要目的之一是促进民族地区经济、文化的发展,促进各民族共同进步。随着改革开放步伐的进一步加快,以经济建设为中心的社会主义现代化建设向更深更广的方向发展,少数民族地区与先进地区经济、文化上的差距日益增大,这种趋势如果任其发展,既不利地方和全国经济持续、稳定、协调地发展,也会影响民族关系,甚至成为新的民族矛盾的根源。因此,在不违背国家法制统一的基本原则下,通过法律变通调整当地各种社会关系,促进民族地区经济、文化的发展是十分必要的。强调“存在的合理性”隐含了另一层意义,即如果是一种落后,且已丧失存在条件的“民族特色”,应以改革的态度待之,而不必以法律变通的方法去适应这种落后、丧失存在条件的“民族特色”。 综上,为真正有效地行使法律变通权,切实解决法律与民族特点的冲突,必须注意分清三个界限:一是少数民族文化中的糟粕,陈规陋习,与法律严重抵触的,且有较大社会危害性的,就不属于法律变通的范围,而应严格依照法律办事。二是少数民族中具有代表性的,有广泛群众基础,历史悠久,且社会危害性很小的文化观念、风俗习惯,确与现行法律具体规定有抵触,但不违背宪法和法律原则的,应尊重民族特点,予以变通办理,如彝族继承习俗中尊老、爱幼、保护妇女利益的习惯就应尊重。三是少数民族中有的风俗,与社会文明不相容的,且有一定社会危害性,但在民间却有一定影响,并末丧失“存在条件” 的,不宜在现阶段硬行全部禁绝,应酌情适当照顾,在不违背宪法和法律的原则下,做适当变通。例如许多民族中普遍存在的毁林开荒、刀耕火种习惯,危害森林资源,有较大的社会危害性,应以刑法规定的盗伐,滥伐林木罪论处,但可考虑从轻处罚,又如凉山彝族的家支组织,客观存在处理案件的事实,与国家司法体制冲突,但在民间有一定影响,为广大群众普遍接受,在司法中应注意发挥其作用。¨叫五)法律变通的范围在法律变通实施中,不但要解决变通的依据与原则,而且要明确变通的具体范围,即具体明确哪些法律能变通或不能变通。然而,国家宪法、法律和法规只是为民族自治地方的法律变通提供了原则性依据,却并未进一步明确法律变通的具体范围。这是有待探讨的问题。结合我国《立法法》第66条第款之规定和前述法律变通原则之分析,我们可以作如下判断: 宪法规定不能变通。 虽然宪法第5条第2款没有规定民族自治地方制定的自治条例、单行条例、变通规定“不得同宪法相抵触”,宪法第116条也没有规定民族自治地定自治条例和单行条例必须根据宪法,这容易给人造成误解,似乎宪法规定也可以变通。但是,宪法是国家的根本大法,是包括民族自治地方立法在内的一切中央立法和地方立法的法律基础,因而宪法规定是不能变通的。而且,《立法法》第66条第2款明确规定,不得对宪法的规定作出变通规定。 民族区域自治法规定不能变通。 民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律,原则性地规定了民族自治地方的活动规则,它是民族自治地方实施国家法律的主要法律依据。如果允许变通法规定,民族自治地方也同样失去了自己实施国家法律的法律依据。而且,《立法法》第66条第2款明确规定,不得对民族区域自治法的规定作出变通规定。 其他法律、行政法规有关民族自治地方的专门规定不能变通。 例如《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》对“各少数民族的选举”作了专章规定,已经照顾到了少数民族选举的特殊情况和问题,因此,再不能以特殊为由对选举法“各少数民族的选举”这一章的条文再作变通规定。 《立法法》第66条第2款明确规定,“不得对??其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。 授权变通的法律或行政法规的基本原则不能变通。 这就是说,即使是允许变通的法律,也是有范围、有限制的,其中,基本原则是法律变通中必须遵循、不能变通的。例如婚姻法第36条授权民族自治地方变通时就作了明确规定“依据本法的原则”。因此变通婚姻法不能变通婚姻法关于自由、一夫一妻、男女平等,保护妇女、儿童和老人的合法权益,实行计划生育等基本原则。同样,变通民法通则对民法通则的自愿、平等、等价有偿和诚实信用原则不能变通。《立法法》第66条第2款明确规定,对法律和行政法规的变通规定,“不得违背法律或者行政法规的基本原则”。 法律、行政法规与“当地民族的政治、经济和文化的特点”并无不适不能变通。 国家法律在本地方的实施已经没有任何障碍,就没有必要、也不应变通。 从逻辑上讲,除以上5种情况外,就是民族自治地方能够法律变通的范围。其范围从变通的对象讲,包括国家基本法律和行政法规两大类。从变通的具体内容讲,包括两个方面:一是法律明确规定民族自治地方可以变通的;二是法律虽然没有规定民族自治地方可以变通,但是根据当地民族的政治、经济、文化的特点和当地情况,确实需要变通的。 值得注意的是,《立法法》并未提及下级民族自治地方对上级地方法规和自治’法规的变通问题,十几年的民族自治地方的立法实践客观上存在对上级地方法规和自治法规变通的立法例。如《四川I省土地管理实施办法》第12条规定:“建设用地正式划拨后六个月未破土动工的,视作荒芜土地,凡造成荒芜土地的单位和个人应当缴纳土地荒芜费。”位于四川西部的甘孜藏族自治州,根据当地地处高寒,冰冻时间长,多数地区冬春季节不能施工作业的实际情况,在本州通过的《实施<四川I省土地管理实施办法的变通规定》第4条规定:“建设用地正式划拨后,不渠、色达??县境内一年未破土动工的,道孚、炉霍新龙县境内十个月未破土动工的,泸定、康定巴塘县境内八个月未破土动工的,视作荒芜土地,收缴荒芜费。”这一规定将划拨土地动工时间作了相应变通。在对上级地方性法规和自治法规立法变通不足的情况下,民族自治地方的执法机关,往往在执行中变通适用上级地方性法规和自治法规。我认为,只要上级地方性法规和自治法规立法允许下级民族自治地方对其变通适用,下级民族自治地方就可以对上级地方性法规和自治法规变通适用。 三、民族地区法律变通的实践分析虽然我国宪法和法律法规一直赋予民族自治地方法律变通权,但上世纪80年代前,由于全国范围内系统的法制尚未建立,民族地区的法律变通工作也未很好开展。对于宪法规定的法律变通较多地是以政策变通的方式执行,这无疑为民族自治地方变通实施国家法律积累了经验。上世纪80年代以后情况有了很大变化,宪法和法律有关民族自治地变通实施法律的规定更为具体、系统,民族自治地方有了系统的法律变通根据和基础,民族地区法律变通工作因此有了较好的发展。后面的分析主要针对民族自治地方80年代以后的法律变通情况进行分析。 一)变通立法之分析.变通立法情况。 自新宪法和民族区域自治法颁布实施以来,民族自治地方在加强自身建设的同时,变通立法工作随着社会主义法制的完善,也得到逐步加强,取得了一定成果。 变通立法的对象在变通立法上,我国绝大多数的三级民族自治地方根据宪和民族区域自治法制定了单行条例,绝大多数的民族自治州、县制定了自治.条例,并以自治条例和法律为根据,对一些重要的法律法规做了相应的变通立法。从各民族自治地区变通立法的情况看,经正式的法律程序被变通立法的实体法,主要是《中华人民共和国婚姻法》,其次是《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》。此外,对其他法律(如《继承法》、《药品管理法》、《土地管理法》等)也有变通规定。另外,一些民族自治地方对省、自治区的地方法规,根据本地区的情况也做了变通。如甘孜藏族自治州根据《四川省务教育实施条例》制定的变通规定,凉山州根据《四川省计划生育条例》制定的实施办法等。在程序法面,一些少数民族地方也制定了相应的变通规定,如内蒙古自治区的《关于在交通十分不便的边远旗延长对重大复杂的刑事案办案期限的决定》,吉林省《关于确定长白朝鲜族自治县为交通十分不便的边远地区,重大复杂的刑事案件可以延长办案期限的决定》,西藏自治区颁布了实施《中华人民共和国民事诉讼法(试行)的若干变通办法》,在广西壮族自治区、云南、贵州、四川等少数民族自治地方也有类似的变通规定。 变通立法的法律形式民族自治地方变通立法的法律形式有三种:自治条例、单行条例和变通规定。 自治条例是民族自治地方人民代表大会依法根据当地民族的政治、经济和文化的特点制定的,调整本地方内的民族关系以及本地方与上级国家机关关系的综合性自治法规。如《延边朝鲜族自治州自治条例》、《黔南布依族苗族自治州自治条例》、《新晃侗族自治县自治条例》、《峨边彝族自治县自治条例》等等。目前,大多数自治州和自治县制定了自治条例。 单行条例是民族自治地方人民代表大会依法根据当地民族的政治、经济和文化的特点制定的,部分地调整本地方内的民族关系以及本地方与上级国家机关关系的单项自治法规。如《大理白族自治州洱海管理条例》、《海北藏族自治州草原管理条例》、《阜新蒙古族自治县森林保护条例》、《长阳土家族自治县农村合作医疗条例》等等。目前,主要在州、县两级民族自治地方制定了较多的单行条例。值得注意,现实中有很多单行条例并未冠以“条例”之名,不能因此否定其单行条例的性质。如凉山彝族自治州的《义务教育实施办法》、《计划生育办法》,峨边彝族自治县的《义务教育实施办法》,等等。 变通规定是民族ca治地方人民代表大会或其常委会依法根据当地民族的政治、经济和文化的特点制定的,变通执行特定法律、法规中某些具体规定的单项自治法规。如西藏自治区《施行<中华人民共和国婚姻法>的变通条例》、海西蒙古族藏族哈萨克族自治州《关于施行<中华人民共和国婚姻法>结婚年龄的变通规定》、松桃苗族自治县《执行<中华人民共和国婚姻法>变通规定》等等。目前,变通规定涉及的范围较宽,除婚姻法外,还包括《继承法》、《选举法》、《森林法》等。而且,除了对国家法律、法规进行变通外,还对上级地方法规进行变通。如甘孜藏族自治州《施行<四川省义务教育实施条例的变通规定》、凉山彝族自治州《施行<四川省土地管理实施办法>的变通规定》等等。现实中有很多的“补充规定”,虽然冠以“补充规定”,内容实际上大多内容是变通规定,如峨边彝族自治县《施行<四川省计划生育条例>的补充规定》。变通规定的特点是:篇幅简短、内容集中。如婚姻法变通规定,一般只有10条左右,最短的只有一项内容,实际上只有一条,最长的也不到20条,内容则集中在结婚年龄、结婚形式等问题上。 变通立法的内容对不同法律进行变通,变通的内容固然不同,但这并不妨碍对变通立法内容的一般分析。下面以婚姻变通立法为例,可以看到变通规定涉及的内容。 其一,.对适用时间进行变通。如对婚姻法禁止三代以内旁系血亲结婚规定的施行时间的规定,宁夏回族自治区规定:“婚姻法禁止三代以内旁系血亲结婚的规定,回族推迟到1983年1月1日起执行。” 其二,对适用范围进行变通。一般地讲,变通规定对于整个民族地区都适用,然而有的只对于部分人或地区适用,即只对部分人或地区变通。如果洛藏族自治州等民族自治地方对婚姻法的变通规定,有的只适用于当地少数民族成份的,对当地汉族成份不适用;有的只适用于当地农村、牧区的少数民族成份的,对当地汉族成份和居住在城镇的少数民族则不适用;还有的是只适用于当地少数民族成份和与少数民族通婚的汉族成份的,对其他汉族成份则不适用。可见,婚姻法变通规定的主要适用对象是当地少数民族成份,而对当地哪些少数民族成份不适用,以当地哪些汉族成份又适用,都有一个附加的条件。这样规定,也是从当地的实际情况出发的。 其三,.对法律内容进行变通。如对婚姻法关于最低结婚年龄规定的变通。婚姻法规定:“结婚年龄,男不早于22周岁,女不得早于20周岁。”然而所有的婚姻法变通规定都对此作了变通:结婚年龄,男不得早于20周岁,女不得早于18周岁。也就是把男女双方结婚的最低年龄各降了两岁,或日把结婚的年龄分别提前两岁。 对法律内容变通有的还有程度区别。有的婚姻法变通规定对婚姻法规定内容的变通实质有两种不同程度的变通。一种是硬性变通,即作为强制性规范规定下来。有的是软性变通,即作为任意性规范规定下来。如对婚姻法禁止三代以内旁系血亲禁止结婚的规定变通,《阿克塞哈萨克族自治县施行<中华人民共和国婚姻法>部分条款的变通规定》第三条规定:“自治县境内的哈萨克族直系血亲和四代以内的旁系血亲(至重外孙)禁止结婚,并继续提倡七代以内的旁系血亲不结婚的传统习惯。”其中将婚姻法的禁止三代以内旁系血亲禁止结婚的规定变通为禁止四代以内旁系血亲禁止结婚的规定,就是硬性变通,而“提倡七代以内的旁系血亲不结婚的传统习惯”是软性变通。又如内蒙古自治区规定:“大力提倡三代以内旁系血亲不结婚。”黔南布依族苗族自治州规定:“推行三代以内旁系血亲不结婚。”这都是软性变通。@一般地讲,软性变通实际上是一种导向性规定,是将婚姻法的强制性规范弱化变通为任意性规范,这也可说是迈向法制统一的过渡性规范,其最终目标是完全执行国家统一的法律规定。 变通立法之问题分析年代以来民族自治地方立法虽然取得了很大成绩,但也存在一些亟待解决的问题。 变通立法不足。突出的问题是发展不平衡。目前还有5个自治区、不少的自治州和自治县的自治条例还没有制定出来。已经制定的民族自治地方的自治条例、单行条例、变通规定,其中多数都面临着根据宪法修正案和民族自治地方情况的发展变化进行修改的任务。 质量不高。已经制定出来的一些自治条例或单行条例存在两大问题:其一,在法规形式上,不适当地追求“大而全”或者“小而全”。不管是否需要,总想分章分节,设总则和附则,面面俱到,追求形式上的完善。其二,为了求全,法规条文过多地照抄照搬法律、行政法规、规章以及政策性有关条文和规定。由于在法规形式上的求全和照抄过多,结果使从实际情况出发解决实际问题的条文淹没在一般性条文中,导致针对性不强,失掉了自己应有的特点。 因此,不论制定新的自治法规或修改旧的自治法规,也都面临着提高立法质量的问题。 单行条例、变通规定两种立法用语不统一。 有的实为单行条例,却未用“条例”之名;有的主要是变通规定,却用了“补充规定”之名。 变通立法问题之原因分析对民族自治地方立法的认识不足。由于远有两千年封建社会“大一统”思想的影响,近有建国以后高度集中的政治体制和传统的计划经济体制的影响,改革开放以来还有一些没有区别的改革政策措施的影响,因此,对宪法和民族区域自治法已经明确规定的法律变通权的必要性、重要性和迫切性认识严重不足。特别是在民族自治地方的上级国家机关中,强调统一、稳定的多,忽视特点与变化,主要思想倾向或者说思维定势,依然还有“一刀切”观念。 由于人们对这些问题认识不到位,民族自治地方对立法变通未能真正纳入自己的重要议程,或者谨小慎微,缺乏主动性和创造性,导致变通立法的数量和质量都存在较大差距。 民族自治地方立法理论研究严重滞后。 “文化大革命”以前17年,单调的民族自治地方立法实践,就缺乏对理论 |