摘　要　刑事诉讼法中追缴应定性为财产保全性扣押。如此定性妥当解释了它与刑法意义上的追缴等内容和刑事诉讼法上扣押的关系,而且具有明显的实用价值。我国刑事诉讼法修订时,宜将原法规定的扣押称为证据保全性扣押,将有关司法解释中的追缴更名为财产保全性扣押。
　　关键词　追缴　财产保全性扣押
　　一、“追缴”定性之争
　　我国刑法第64 条和刑事诉讼法第198 条都规定:犯罪分子违法所得的一切财物、违禁品和供犯罪用的财物,都应当追缴或者责令退赔,对所追缴的物品或退赔款,应当或返还被害人或没收上缴国库。司法实践中习惯于将执行上述规定的诉讼活动称为追缴赃款赃物,类似的名称还有追赃、追缴非法所得、追缴嫌疑赃款赃物等,为避免歧义,本文兼取各种名称的共同核心称为追缴。刑事诉讼法意义上的收缴性质究竟如何与对于两个问题的回答有关:一是它与刑法意义上的追缴等实体法规定的关系如何,二是它与刑事诉讼法中扣押的关系如何。
　　我国学界对于追缴的性质有三种不同的观点:第一种观点将追缴视为与扣押分庭抗礼的侦查措施①。
　　第二种观点将追缴视为一种对因犯罪行为所生之债强制予以清偿的措施。第三种观点认为追缴是过程与结果的统一,它既包括公安司法部门通过将嫌疑赃款赃物予以扣押、冻结加以追回的过程行为,又包括公安司法部门对赃款赃物进行最后处理(包括及时返还给受害人、上缴国库) 的结果行为。抛开是否于法有据不说,第一种观点面临的问题是如何处理扣押和收缴的关系,人们可以提出收缴也是扣押的疑问。第二种观点面临的问题是如何处理刑法规定和刑事诉讼法规定的关系,人们可以提出程序法意义上的收缴和刑法意义上的收缴是否是同一个概念的疑问。第三种观点是前两种观点的混合物,面临着前两种同样的问题。
　　笔者认为,如果能够理顺刑事诉讼法意义上的的追缴和刑法意义上的追缴的含义,以及刑事诉讼中扣押和追缴的关系,相关的困惑就可以迎刃而解。对于这两个问题,本文试图论证的观点是:第一,刑事诉讼法意义上的追缴是刑法意义上的追缴的保全措施;第二,刑事诉讼法意义上的追缴也属于扣押的范畴;综言之,刑事诉讼法意义上追缴是财产保全性扣押。
　　二、“追缴”规定之法律渊源考察
　　“追缴”一词源自刑法第64 条,其本义是指将与犯罪有关的犯罪分子财物强制无偿地收归国有,与“没收”之义相当。然而在刑事诉讼法中,它实际上被理解成为“扣押”的同义词。因此,刑事诉讼法意义上追缴是作为刑法意义上追缴的保全措施而存在的。1979 年的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》) 第60 条规定:犯罪分子违法所得的财物,应当追缴或者责令退赔;属于被害人的合法财产应当及时返还,违禁品和供犯罪用的本人财物,一律没收,上缴国库。尽管《刑法》规定了追缴和责令退赔的实体法处分,但刑事诉讼法没有从程序上对这一实体法处分规定配套的保全措施。因而使侦查机关遇到一个难题:在侦查中,如果不对可能是违法所得的财物采取扣押之类的保全措施,便无法防止和制止嫌疑人等隐匿或转移财物,使法院最终作出的追缴和责令退赔判决难以执行;而采取这样的措施又于法无据,因为同年制定的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》) 第二篇第二章第五节规定:只有证明被告人有罪或无罪的物品和文件才可扣押。易言之,扣押对象是书证和物证,可能是非法所得的财物并不包括在内。为了解决这个难题,公安部于1987 年制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第五章第六节规定了“追缴赃款赃物”。
　　该节所谓“追缴赃款赃物”,法律渊源来自《刑法》第60 条,但对“追缴”作了扩张解释,既包含对于赃款赃物实体法上的处分,即强制收归国有或者发还受害人之类的含义,又包含了对于赃款赃物程序法上的保全,亦即予以扣押的含义。这样一来“, 追缴赃款赃物”具有了双重意义,程序法意义上的“追缴赃款赃物”成为一项侦查措施,与扣押书证、物证相提并论。1994 年制定的《中华人民共和国国家赔偿法》第16 条规定: 在刑事程序中,违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等强制措施的,受害人有权获得国家赔偿。该条显然也把“追缴”作为与扣押书证、物证性质相同的强制措施,或许是受扩张解释影响的产物。从历史沿革可知,刑事诉讼法意义上的追缴是刑法意义上的追缴的保全措施,实际上就是保全性扣押。
　　三“追缴”规定之域外考察
　　我国刑事诉讼法学界的传统观念中,扣押是扣押物证、书证的同义词“, 是指侦查机关依法强行提取,留置和封存与案件有关的物品、文件的一种侦查作业。”而据此规定,违法所得的财物如果不属于物证、书证对其采取的保全措施则不应当归入扣押,尽管依据常识毫无疑义属于扣押,那么如何给其定位呢? 笔者认为,前者是证据保全性扣押,后者是财产保全性扣押。
　　域外刑事诉讼法上的扣押,按保全目的,可以分为证据保全性的扣押、财产保全性的扣押和社会保全性的扣押。其中,财产保全性的扣押系指为了确保将来的财产判决的顺利执行,而在执行文书生效之前,采取扣押措施限制义务人处分其财产,以防止因隐匿、出卖或毁损财产而导致判决难以执行或无法执行。如《德国刑事诉讼法》第111 条6 要求:有重要根据可以估计命令追缴、收缴(又译没收、充公———作者注) 的前提条件已成立时,可以扣押各种可没收、充公之物,既包括动产、又包括地产等,有重要根据估计命令追缴价值补偿、收缴价值补偿的前提条件已经成立时,为了保全,也可以进行扣押。《意大利刑事诉讼法》第316 条和第317 条规定:民事当事人可以在刑事程序中的任何时候向负责裁判的法官申请扣押,以保证附带民事判决的执行。《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第11 条规定:为了保障附带民事诉讼判决,检察长以及调查人员和侦查人员经检察长同意,可以向法院提出申请扣押犯罪嫌疑人、被告人的财产。英美法系的扣押,传统上是一种证据保全措施,但现在的趋势却是将证据保全性质推及至财产保全,例如在美国《1984 年街头犯罪综合控制法》第三部分规定:对于直接或间接的特定犯罪所得,政府可以用申请搜查证的程序,将其加以扣押。
　　同法第413 (10) 条款规定:一旦检方正式提起公诉,政府便可以申请审前保全令以保全在判决可被没收的财产从提起公诉起至被告人被判没收刑止的时间,保全令对于确保可能被没收的财产不被转移,消耗或毁坏具有实质性的作用。《美国联邦刑事诉讼规则》第32 条第2 款第3 项也规定:一旦法院作出了没收特定财产的初步命令,那么就意味着授权司法部(或其授权的人) 扣押特定的应当没收的财产,进行法院认为适当的识别、查找或处置财产的调查活动等。在英国《1986 年毒品交易犯罪法》就规定了对毒品交易所得予以追踪、扣押和没收的措施。按照该法第27 条的规定,警方可以向法庭申请命令,要求交出相关财产。英国《2002 年犯罪所得法》系统规定了财产保全程序,皇家法院认为符合申请法定条件的,如关于该罪的调查已经开始,而且有合理理由相信犯罪嫌疑人从中获取了利益的条件的,即可签发保全命令,根据有效的保全命令,警察或者海关官员可以扣押任何与该犯罪有关的可变现财产,以防止其转移出英格兰和威尔士。在加拿大,按照《刑法》第420 条第12 款,应司法部长的请求,法官可以为保障没收财产而签发搜查证,将拟没收的财产加以扣押。
　　放在比较法视域中考察,刑事诉讼法意义上的追缴其实属于财产保全性扣押。追缴是通过扣押物品冻结存款、汇款的方式来完成的。在这里,扣押、冻结实际上起到了防止违法所得财物被其他人非法转移隐匿、销售的作用,从而为司法最终处置奠定了基础。追缴通过扣押冻结已经完全达到了其预期目的,而且除了扣押、冻结之外,追缴也没有其他手段了。追缴所指向的对象是可没收之物或作为财产执行标的之物亦即犯罪分子违法所得的一切财物及其折价款和替代物,它们未必都是可为证据之物。而且追缴的目的也不是保全证据,而是为了使《刑法》第64 条规定的没收财物,返还财物得以实现是为了保障对涉嫌违法犯罪的财物顺利地按《刑法》第64 条的规定处理。所以可以说我国的“追赃”其实是这样一种形态的扣押:为了保障返还被害人和没收的目的,而对有重要根据认为与嫌疑人违法所得的财物、违禁品和作案工具加以扣押,并将被扣押物品返还给受害人或者予以没收。由此可见,我国《刑事诉讼法》中规定的扣押(亦即扣押书证、物证) 刚好与域外证据保全性扣押相对应,而追缴中的扣押契合了保全性扣押制度的精神。
　　四、将刑事诉讼法意义上的追缴定性为财产性扣押的现实意义
　　将刑事诉讼法意义上的追缴理解为财产保全性扣押,较之旧解具有明显的现实意义。
　　首先,可以扩大保全范围。域外的财产保全性扣押,客体除了犯罪所得财物及其转化物外,还包括替代性财产。所谓替代性财产,是指与犯罪有关的财物被挥霍、损耗等而不复存在,用以替代的与其价值相等的财物或金钱。日本、韩国、德国等大陆法系国家的刑法典中有关于追赃的规定:即当应予没收的物品无法执行没收时(这里的应予没收的物品和我国法律中的犯罪工具、犯罪所得的赃款赃物大致相当———笔者注即向犯罪分子追偿与该物品价值相当的金额。例如德国《刑法典》第73 条a 规定:由于取得物的性质或其他原因不能追缴某一特定物,也不能追缴其转化物的,法院可命令将取得物折抵为适当价款予以追缴。如被追缴物的价值低于最初取得物的价值,法院除命令追缴该物外,还可命令追缴差价。在美国等英美法系回家,如果与犯罪有关的财物无法找到,或者如果不愿意或者无能力支付金钱判决,政府有权请求法院授权将被告人与犯罪无关的财物作为替代物予以没收。在一个案例中,法院认为,为了执行没收令,甚至可以没收被告人的最后一个“便士”作为替代性财产。在另一个案例中,法庭认为,为了实现没收令,可以授权政府没收被告人与犯罪无关的不动产。另外《联邦刑事诉讼规则》第32 条也作了可以没收替代物的规定。
　　财产保全性扣押的客体包括替代性财产,这对于将追缴定性为财产保全性扣押具有明显的好处。我国《刑法》第64 条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。在这里,追缴是针对原物及其转化物而言的,而责令退赔针对的是指原物或转化物不复存在时,作为抵偿的适当价款或者其他财物。据此,应当既为刑法意义上的追缴设定财产保全性扣押,又为刑法意义上的责令退赔设定财产保全性扣押,当原物或转化物已损坏贬值时,除扣押该物外,还可扣押犯罪嫌疑人、被告人与差价部分等值之物。
　　但是由于程序法意义上的追缴源于刑法意义上的追缴,没有包含责令退赔在内,所以按照传统解释,其客体仅指通过犯罪行为所获取的现金、物资、孳息及其转化形态,并不涉及犯罪分子与犯罪无关的财产。在司法实践中,如果与犯罪有关的财物出现了某些特殊情况,例如因意外事故而灭失等,公安司法部门不能命令犯罪嫌疑人从其合法财产中交付等额财产予以扣押。这种规则不适当地缩小了扣押客体,会导致保全不力的现象。而将追缴理解为财产保全性扣押之后,替代物也可以作为客体名正言顺地加以扣押,可以避免这种现象。
　　其次,可以使无罪推定原则同刑事诉讼法意义上的追缴并行不悖。1996 年修改的《刑法》第64 条沿袭了旧法第60 条的内容,原封未动。但同年修改的《刑事诉讼法》新增加了第12 条:未经人民法院依法判决不得确定任何人有罪。这意味着,将追缴理解为扣押赃款赃物的扩张解释遭遇到法律障碍。因为从此以后,未经人民法院依法判决,任何人不得称为罪犯,相关财物也不得称为赃款赃物。所以在侦查阶段,尚无人有权判定赃款赃物,自然也无赃款赃物可供扣押。《刑事诉讼法》第198 条对于扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人财物作了区别处理,在判决生效之前,叫做扣押冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息,在判决生效之后,才称之为扣押、冻结的赃款赃物。有鉴于此,公安部于1998 年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》删除了该节规定,这样做虽然清除了法律障碍,但是代价太大,如果严格执行,侦查机关就不能为《刑法》第64 条规定采取保全措施了。于是使用了扩张解释意义上的“追缴”。1998 年《公安机关办理刑事案件程序规定》第220 条规定:侦查人员对犯罪嫌疑人违法所得的财物及其孳息,应当依法收缴。2001 年制定的《人民检察院扣押、冻结款物管理规定》第3 条规定:人民检察院对于犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。对被害人的合法财产,应当依法及时返还。违禁品和供犯罪使用的财物,应当予以追缴、扣押、冻结,并依法处理。在实务中,扩张解释意义上的追缴作为一种侦查措施依旧得到广泛使用。
　　追缴一词源自《刑法》第64 条,本义是指将与犯罪有关的犯罪分子财物强制无偿地收归国有,与“没收”之义相当。然后在刑事诉讼实务中,它实际上被理解成为了“扣押”的同义词,一词两义,交互使用,常常会引起混乱。将刑事诉讼法意义上的追缴为更名为财产保全性扣押,可以避免这种混淆,也不会引起和无罪推定原则的冲突。所以,我国《刑事诉讼法》修订时,宜将原法规定的扣押称为证据保全性扣押,将有关司法解释中的追缴更名为财产保全性扣押。