摘　要:刑事诉讼基本原则的基本特征决定了其不宜在操作性特强的刑事诉讼法典中单列一章予以明示。世界上其他国家的刑事诉讼法典亦无将基本原则明示且单列为一章的先例。由基本原则在现行刑事诉讼法典中的位置及一些原则本身的不科学而引发的刑事诉讼基本原则在实践中功能受限的司法现状决定了在再次修改刑事诉讼法时,必须对刑事诉讼基本原则作结构性调整。
　　关键词:基本原则;法典位置;功能;结构调整;刑事诉讼法
　　我国现行刑事诉讼法典将基本原则规定在首要位置,并单列为一章。笔者认为,这种立法安排不太科学。目前,我国刑事诉讼法的再一次修改已被提上议事日程,基本原则的法典位置及具体范围再次引起广泛关注。本文不揣冒昧,试图对这一问题作些思考。
　　一、基本原则的基本特征决定了其不宜在操作性特强的刑事诉讼(程序)法典中单列一章予以明示
　　关于刑事诉讼基本原则应当具有哪些基本特征,理论界存在争论。有五特征说、四特征说、三特征说等等。虽有些区别,但却具有共同点。其中,抽象(概括)性、全局(普遍)性、指导(模糊)性一般被认为是基本原则的基本特征。
　　抽象(概括)性。它是指刑事诉讼基本原则不是具体、个别和现象上的制度与规则,而是具有高度的概括性和抽象性,是对现代刑事诉讼活动一些共同属性、本质属性的概括和总结。“刑事诉讼法原则并非是些具体的、可以从具体法中直接获得裁判的法律规定,对刑事诉讼法原则,我们往往应当视其为指定方向,但是留有余地的‘最优化规定’。”
　　全局(普遍)性。它是指刑事诉讼基本原则必须贯穿于刑事诉讼活动的全过程,并且对公、检、法三机关及诉讼参与人具有普遍适用性。“刑事诉讼原则应当是贯穿于刑事诉讼全过程,体现在诉讼活动的各个方面。”并且,“必须具有普遍指导意义,不仅国家的专门机关及其工作人员应当遵守,而且各诉讼参与人也应当遵守”。
　　指导(模糊)性。它是指刑事诉讼基本原则一方面指导着其他刑事诉讼法律规则的产生,其他刑事诉讼法律规则是从基本原则产生的,是基本原则的具体化;另一方面基本原则以其所蕴含的科学、民主理念指导着公、检、法三机关的刑事诉讼活动。但由于刑事诉讼基本原则具有模糊性,其“在为法官提供裁判依据和为公民提供行为指导时显得比较模糊,不明确”。因而,只能“在宏观上起指导作用”。
　　分析刑事诉讼基本原则的这些基本特征可以看出,刑事诉讼基本原则是一些宏观上的、抽象的,带有全局性、普遍性指导意义的准则。而刑事诉讼则是国家刑侦、司法机关在诉讼参与人的参加下揭露、惩罚犯罪和保护无辜的活动,这种活动是一种具体的、形象的操作过程,往往体现在个案中。刑事诉讼法作为刑事诉讼活动的法律规则,规定的应当是对这些具体、形象操作过程的明确规范。公安、司法人员及诉讼参与人可以按照这些具体明确的操作规则进行诉讼活动,即刑事诉讼法作为刑事程序法应该为办案人员及诉讼参与人提供可操作或可遵循的直接标准(依据) 。只要刑事诉讼法为诉讼主体的诉讼程序能够提供操作规则,那么这样的法律被认为是善法、良法、实在法。如果法律条文的规定是抽象、普遍、模糊的,仅具有“指导性”而不具有操作性, 那么这样的法律宁可不在法典上明示,尤其是在刑事诉讼法这样的程序法中。
　　当然,笔者在此绝不是否认基本原则的功能和重要性,只是认为基本原则由其基本特征所决定,应在立法位阶上更上一层,由国家的根本法予以规定;在刑事诉讼法典上只要规定体现这些基本原则精神的具体操作规则;或者这些原则可以由学者们从法典的具体操作规则或程序中抽象出来、概括出来,由司法官员从具体的执法中体会出来、总结出来,以引导社会,指导执法。由此,笔者的观点是,刑事诉讼基本原则由其基本特征决定,不宜在刑事诉讼法典中单列一章予以明确规定。
　　二、比较的角度:基本原则在法典中不应单列为一章
　　在刑事诉讼立法体例上,据笔者掌握的外国法资料,将“基本原则”单列为一章并在法典开篇第一章中予以明示的,除了我国刑事诉讼法典,世界各国十分罕见。原《苏俄刑事诉讼法典》第一编通则第一章中规定了一些类似我国刑诉法典中基本原则的内容,但其章目名称为“第一章基本规定”, 并无“基本原则”一说。可以说,我国刑事诉讼法典的立法体例,显然是受原苏联的影响,但更加体现了自己的特点。
　　英美各国在传统上被视为判例法国家,实际上,这种情况正在发生变化。近几十年来,无论是英国还是美国、加拿大等国,均陆续制定了大量的成文法,有一些国家(如英国)正在通过制定刑事诉讼领域的成文法来实现刑事诉讼制度的变革。英国议会近几十年来制定的有关刑事诉讼的成文法,如刑事诉讼程序法、陪审团法、刑事审判与公共秩序法、刑事诉讼和侦查法等,没有一部成文法开宗明义地规定“基本原则”。加拿大刑事法典第一章通则部分亦无“基本原则”规定。而在美国,众所周知的是,那些被我们视为基本原则的规定一般见之于宪法之中,如公开审判、辩护、陪审、一事不再理等。然而,英美等国的刑事诉讼成文法中没有“基本原则”一说,法律的首章不明确各项基本原则的范围,并不等于这些国家没有刑事诉讼的基本原则。从结构上看,这些国家的刑事诉讼基本原则要么规定于宪法之中,要么可以从各种成文法及判例法的具体规定中抽象和概括出来。例如,可以通过这些国家的成文法中关于辩护制度的具体规定看出,这些国家存在着“辩护”这一基本原则。
　　大陆法系国家是成文法国家,一般都制定有刑事诉讼法典,现代社会的刑事诉讼基本原则在这些国家的刑事诉讼活动中均有体现。但翻开这些国家的刑事诉讼法典,其开篇首章亦未见基本原则之规定更不见“基本原则”之字样。法国刑事诉讼法典卷首为“公诉和民事诉讼”;法典共有803条,详细规定了进行刑事诉讼的主体、内容、规则、阶段、程序等应有尽有的操作规则,但法典中未见“基本原则”之条目。德国刑事诉讼法典共477条,其第一编通则的第一章是从“法院事务管辖权”开始规定的,也未开宗明义“基本原则”。日本刑事诉讼法第一编总则第1条规定了“本法的目的”,第2条规定的是法院管辖,没有“基本原则”内容。韩国刑事诉讼法典也是以“法院的管辖”为起始的,没把“基本原则”单列规定于第一章。
　　以上可以看出,实行成文法的大陆法系诸国,刑事诉讼基本原则的“法典位置”并不突出。这些国家把刑事诉讼法完全作为实在的操作法来看待,法典上规定的均是可供操作的规则。至于抽象、普遍的基本原则,法典上一般不作明确规定。但现代刑事诉讼的基本原则大多是从这些国家发祥的,并一直实行着。一般说来,这些国家刑事诉讼基本原则的渊源有二:一是宪法规定,如“法官独立原则”在法国、日本、德国、意大利就是宪法规定的;“无罪推定原则”在意大利、加拿大和前苏联的宪法中有明确规定。二是从刑事诉讼法典的具体规定中抽象、概括出来的。“刑事诉讼法并非总是明确地规定了刑事诉讼法原则。刑事诉讼法原则有部分体现在刑事诉讼程序规定的字里行间,有一部分则被制定进其他的法规,在某些情况中,我们只能从‘基本法’的规定中去推导它们。”德国学者约·阿希姆·赫尔曼教授将德国刑事诉讼基本原则概括为三大类:第一类“为指导整个刑事程序的刑事诉讼法原则”;第二类为“涉及检察院、警察地位的基本原则”;第三类为“涉及开庭审判的基本原则”。刑事诉讼基本原则在大陆法系各国普遍存在着并切实指导着其刑事诉讼活动,“今天,这些刑事诉讼法原则所体现的法律政治价值决定,与对基本权利的保障一起,构成了程序的标准性结构元素和指导原则”。
　　然而,这些基本原则均未以明确的条文规定于刑事诉讼法典之中,更未被单列为一章规定于法典之首。
　　三、实证的角度:我国刑事诉讼基本原则在司法实践中的功能质疑
　　(一)由基本原则的法典位置引起的功能质疑
　　第一,基本原则置于法典的首部,与规定具体操作规则和程序的立案、侦查、起诉、审判等各章各节分离、脱节,不利于侦查、起诉、审判人员掌握、适用,有被架空、虚置之虞。因为刑事诉讼法是提供具体操作规则的刑事程序法,办案人员对这部法律的执行,主要是从自身的角度,根据办案的情况,知道如何去操作;在办案的过程中,熟知在自己的这个诉讼阶段,有哪些具体规则必须遵守。他们对抽象的基本原则虽然在宏观上有所了解,但决不会运用原则去办理案件。笔者的这一观点从我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》可以得到佐证。该《解释》如同我国《香港刑事诉讼程序法》一样,是从法院的管辖作为第一条开始规定的,共367条。可以说,在我国刑事司法实践中,法官是按照该解释来进行司法活动的。对于我国的法官来说,刑事诉讼法规定的各基本原则又有什么意义呢第二,我国刑事诉讼法基本原则以及第一章中的其他一些规定,与具体诉讼程序的规定相分离,这实际上也造成了该章的一些规定得不到贯彻执行的客观后果。例如,我国刑事诉讼法第一章中规定“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。”然而,由于该规定远离“审判程序”一章的规定,人民法院在法庭上对辩护权保障的义务完全被审判人员执行法律规定的具体开庭程序所遮掩。当法官在法庭上随意中止或不让辩护律师发表辩护意见的时候,或者随意驳回被告人或其辩护人要求对被告人在侦查阶段被刑讯致伤的情况进行调查和伤情鉴定的申请时, “人民法院有义务保障被告人获得辩护权”的规定被弃之一隅,取而代之的是法官有权主持审判活动、决定庭审进程,法官只执行庭审程序中的具体规定。笔者的观点是,与其抽象的基本原则得不到执行,不如第一章中不予明确规定,而在诉讼程序中规定一些具体体现这些基本原则精神的操作规程,这样效果更好。如关于辩护权问题,倘若能在法典的“庭审程序”一章中明确诸如“辩护律师发表辩护意见时,法官应注意聆听,不得随意打断”,“被告人或其辩护人当庭提出核查案情或鉴定申请的,法官应中止审理”等规定,比在第一章中抽象规定“人民法院有义务保障被告人获得辩护权”,其执法效果肯定要好得多。
　　第三,将基本原则集中起来,放在法典的首部,以示强调其对刑事诉讼全局的规范性和指导性作用然而来自司法实践的一些情况表明,这些规范性和指导性作用并非都是正面的。例如,有的公安人员将拒绝接受检察监督说成是“依法独立行使侦查权”,有的法官把根据刑讯得来的口供定案说成是“以事实为根据,以法律为准绳”,等等。“法律原则具有伸缩性,它是人们在一定情况下所必须考虑的,但它本身并不一定解决问题”, “法院并不总是正确地使用原则”。正因为法律原则在功能上有这些问题作为操作性很强的刑事程序法就不一定要明确规定这些基本原则,只要规定能够体现基本原则精神的具体规则即可。这也可能是大陆法系各国刑诉法典上没有明确规定基本原则的原因之一。众所周知的自由心证原则最早见之于法国刑事诉讼法典,现仍在实行,但我们并不能从法国刑诉法典中找到“自由心证基本原则”的明确规定,人们是根据其法典第353条的具体规定概括出法国刑事诉讼中实行着自由心证的“基本原则”。这种立法结构值得我们借鉴。
　　(二)由一些原则的不科学引发的功能质疑
　　关于我国刑事诉讼法基本原则的争论,学界早已有之。尽管理论争议不会直接牵涉司法实践,但由于基本原则本身就是抽象的、指导性的,因而这种争论必然会来源于并反映于司法实践。
　　第一,由基本原则分类标准不同或因基本原则特征理解有异而引起的我国刑事诉讼基本原则的体系存在重大的理论分歧。在这些分歧中,有学者仅根据我国刑事诉讼法第一章规定确立基本原则,但绝大多数学者则分别自立分类标准或特征而确定基本原则。理论上对基本原则体系(范围)的争论,必然影响到实务界,因为,哪些属于基本原则必须得到遵循,哪些不属于原则可以不予遵守,理论上未予廓清必然使司法实践者无所适从。
　　第二,从我国刑事诉讼法第一章的规定来看,有的属于刑事诉讼制度,不属于基本原则,如二审终审、人民陪审、公开审判等,将不属于基本原则的内容硬性规定为基本原则,显现了法律规定的不科学性,亦削弱了基本原则在司法实践中得到全面贯彻执行的权威性、严肃性。
　　第三,从单个基本原则来看,近年来,我国学界对一些基本原则进行了反思,认为一些基本原则缺乏科学性,应予取消或废除,如“分工负责,互相配合,互相制约”原则。由于该原则确立了中国刑事诉讼的“流水作业式”的构造,即“线形诉讼结构”,导致被告人只是消极的司法客体,是司法流水线上的“物件”,没有相应的诉讼权利和地位。因此,由该原则导致的诉讼结构深深打上了专政的司法理念。
　　加之,该原则是一定历史时期的产物,与新时期追求程序化、具体化、可操作化的刑事诉讼法新理念相悖;并且实践中配合得多,制约得少,甚至经常出现“三机关联合办案”的情况,容易导致司法不公。
　　所以,一些学者包括实务界的同志力主取消这项基本原则。单个基本原则的争论,还有诸如“以事实为根据、以法律为准绳”原则、“检察监督”原则,等等。
　　对一些原则的学术争议,逐渐显现了我国刑事诉讼法规定的一些基本原则自身的不科学或其理论基础的先天不足,这就从根本上动摇了基本原则作为刑事诉讼法典独立一章的必要性;其对司法工作的负面作用更让我们考虑这样一个问题:该是对刑事诉讼基本原则进行重大修改的时候了。
　　四、结论:我国刑事诉讼基本原则应作结构性调整
　　从以上几个方面的论证,我们可以合乎逻辑地得出结论:在再次修改刑诉法时,基本原则必须作结构性调整。
　　首先,在刑事诉讼法典的结构上,不应把基本原则单列一章,在法典中也不出现“基本原则”的字样。所谓基本原则,可以由学术界及实务部门去研究总结、抽象概括、体会实践。这样,将对发挥现代刑事诉讼基本原则的指导性功能更加有效。
　　其次,对一些基本原则在立法位阶上加以提升。如司法机关依法独立行使职权、公民在适用法律上一律平等、诉讼以本民族语言文字进行、保障诉讼参与人依法享有诉讼权利等等。由于这些原则是法律适用的一般原则,且属于中国走向法制社会的基本原则,对适用各个部门法都有指导作用,因而可以提升这些原则的立法位阶,在我国的宪法中予以规定,而具体的部门法如刑事诉讼法则无需规定。另外涉及公民基本人权保障的一些重要原则,如无罪推定、正当法律程序等应否规定到宪法中,尚待进一步研究,但刑事诉讼法中则无需规定。
　　再次,将一些内容不尽科学的基本原则予以废除,或者让这些基本原则由学术界及实务界的同志进一步研究和探讨,而无需在修改后的刑事诉讼法典中予以规定。因为这些基本原则在理论上的科学性已经受到质疑,而且对于实际工作的负面影响亦已被司法实践所证明,例如前述的“分工负责,互相配合,互相制约”原则。虽然,这些原则在一定的历史时期曾经对我国刑事诉讼的进步发挥过作用,但以新世纪“以人为本”、“保障人权”理念为指导对其加以分析,这些原则确实暴露出对我国刑事诉讼旧体制甚至旧观念的青睐和维护,进而彰显它对现代刑事诉讼所追求的“程序正义”有所缺失。故而,在刑事诉讼法再次修改时,诸如此类具有明显瑕疵的原则,还是废除为宜。
　　最后,随着基本原则作为法典独立一章的消失,大量的原先规定在基本原则一章的制度和原则将全部为法典的具体规定所吸收,或者说,被法典规定的具体操作规则所体现。如辩护、审判公开、两审终审、陪审等原则将由法典中规定的具体制度所体现;三机关依法行使职权、保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利等原则将分别由立案、侦查、起诉、审判等程序中明确规定的法定权力(利)所反映。“检察监督”、“无罪推定”亦无需在刑事诉讼法典中明示,而以人民检察院在哪些诉讼阶段可以进行哪些监督、制约诉讼行为的明确法律规定来显示“检察监督”原则,以“疑罪从无”规则、“举证责任”规则、“有利被告”规则等来体现无罪推定原则。